27 2020 Jul
聚焦《民法典》第八期丨不谈性别只谈“法”——浅析民法典下同性恋群体权益的维护
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作者:王清坤、游天娇

一 引言



尽管《民法典》第五编第二章的规定仍不认可同性婚姻,但现实生活中存在数量庞大的同性恋群体则是不争的事实。根据科学研究院的保守统计,至2014年,中国的同性恋人数达7000万以上,其中男同性恋者的人数在3000万以上,女同性恋者的人数在3500万左右。尽管是2014年的统计数字,但从中可以看出,同性恋人数是非常庞大的。很多同性恋情侣在日常生活中也是长期、稳定地同居在一起,甚至以夫妻名义开展社会活动、购置资产、相互照顾。然而,由于他们不具有法律上“夫”与“妻”的身份,面临相互间无法继承财产、不具有监护权利、无法援引婚姻法规定分割财产等一系列问题。


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图片来源于网络


随着社会包容度的提高,同性恋也不再是难以启齿的话题,人民法院受理的同性恋情侣之间的纠纷也时有见诸于报端。但由于缺乏法律的明确规定,人民法院对该类案件的处理结果也不尽相同,有些甚至相去甚远。同性恋者也是具有民事权利能力的自然人,有七情六欲,也有生老病死,也需柴米油盐,如何依法保障其在同居期间以及分手时的民事权利是不可回避的话题。


 


二 裁判观点



由于我国现行法律及将于2021年1月1日实施的《民法典》均未对同性婚姻做出规定,在司法实践中,人民法院对同性情侣之间纠纷案件的裁判思路也不相同。就财产纠纷案件而言,存在如下几类观点:



  (一)保守型


在该类案件中,人民法院虽然在事实查明部分认定原被告为同性情侣,但在认定双方之间的法律关系,确定双方权利义务的过程中,对该等事实避而不谈,完全将原本为同性情侣的原被告双方当做市场经济下特定交易的独立主体,适用针对特定交易的法律规定和交易惯例。

如北京市第二中级人民法院审理的陈某与李某的财产分割一案中,人民法院虽然明确陈某和李某为共同生活为目的的同性朋友关系,但同时认为其各自为独立的主体,其民事行为的出发点为自身利益,而非一个家庭的整体利益,因此,陈某与李某之间关于房屋转让的协议应符合市场惯例。据此,人民法院撤销了陈某与李某签署的内容为陈某向李某无偿转让房屋50%份额的转让协议。


  (二)探索型


在该类裁判中,人民法院在查明原被告双方为同性情侣的基础上,在确定各方权利义务时,对该等情形进行了探索性的考虑,并在裁判说理部分进行了论述。该等裁判虽然没有明确将同性情侣之间的关系纳入婚姻家庭法的调整范围,但也将同性情侣之间的关系区别于一般的合伙、合同关系,并在此基础上确定各方权利义务。

例如,在深圳市罗湖区人民法院审理的高某与韩某按份共有纠纷一案中,一审法院认为:案件中的相关证据可以充分证明高某与韩某为同性伴侣关系,该关系虽然不为我国现行法律所保护,但是,鉴于双方确实存在恋爱和同居的事实,双方联名购买的涉案房产也应该区别于一般的合伙投资卖房。高某在支付房屋首付款后,在长达七年的时间内并未要求韩某承担其份额,且双方在此期间又联名购买了另外一处房产,由此可见双方对高某承担购房款首付已经达成合意,高某在双方关系破裂后的请求违反诚信原则,不予支持。

但一审法院的上述观点,在二审过程中并未得到深圳市中级人民法院的支持。二审法院认为:高某、韩某虽属同性恋人关系,但并非法定的婚姻家庭关系或同居关系,双方间仅适用一般共有的相关规定,因此仅依据同性恋人关系并不能认定韩某可以无偿拥有涉案房产的50%份额。并且,涉案房产虽登记在二人名下,但韩某未能提供证明高某具有将涉案房产一半份额赠与其的明确意思表示,因此本院无法认定双方就争议的份额存在赠与关系。深圳中院的该等观点与上述保守型观点如出一辙。


  (三)激进型


该类裁判在查明原被告双方为同性情侣,且曾长期、稳定的以夫妻名义共同生活的基础上,直接类推适用婚姻法的规定,并在此基础上依据婚姻法关于夫妻共有财产的规定确定各方权利义务。概括而言,即在该等裁判中确认了满足一定条件的同性恋情侣之间的关系即为夫妻关系。

如在南京市秦淮区人民法院审理的赵某与姜某物权确认纠纷一案中,审理法院在认定两者为同性情侣,长期共同生活,已在国外办理家庭伴侣登记,且育有孩子并共同抚养的事实后,开宗明义地认为双方间的关系应受婚姻法的调整。在该份判决中,审理法官洋洋洒洒、一气呵成地对该等观点进行了精彩的论证。主要内容为:

赵某与姜某之间的同居关系是否合法问题。
秦淮区法院认为,姜某、赵某之间建立的这种同居关系并不违法,理由如下:

1)“法未明文禁止即允许”,我国法律并未对这种同居关系作出禁止性规定,该私法原则是姜某、赵某同居关系并不违法的基础;

2)姜某、赵某皆认可双方自2011年开始恋爱,2013年建立同居关系,双方的同居关系是彼此了解、在一定的情感基础上通过合意而建立的,是完全自愿的;

3)姜某系1986年2月27日出生,赵某系1982年9月21日出生,双方在2013年建立同居关系时均已达到法定的成年年龄;

4)姜某、赵某双方均系在无配偶和同居伴侣的前提下建立的同居关系;5)姜某、赵某之间建立的并非几个星期或几个月的短暂同居,亦非只是一般较为密切的关系,而是自2013年即开始以夫妻名义和内涵同居,并将该同居关系持续至2017年年底,在长达五年之久的同居生活期间,姜某、赵某共同创办学校、为家庭生活开支、在美国登记注册家庭伴侣关系、通过试管方式孕育子女,形成了包括经济生活等内容的生活共同体,双方的同居关系持续而稳定。 



在论证姜某和赵某同性同居关系合法的基础上,秦淮区法院就该等同居关系应该受婚姻法的调整和保护事宜进行了行云流水般的精彩陈述,主要观点如下:

1)婚姻权作为宪法上个人最为基本的权利之一,其实质在于为个人建立一个正式的受法律保护的家庭以与自己所选择的另一个人共同分享生活,无论什么样的家庭,法律应赋予其共同的权利和责任,享有同样的尊严和追求美好生活的权利,既然我国婚姻法未建立起同性恋者婚姻登记制度,故而姜某、赵某只能以“夫妻”的名义建立同居关系,该同居关系的建立系双方以感情为纽带而结合,也掺杂着家庭关系与利益交织,重要的是双方也需要承担家庭责任与社会责任,对于法律并不禁止的同性同居期间发生的财产、债务、子女抚养等法律纠纷,应纳入到婚姻法相应的法律规范予以调整,以弥补婚姻法某些方面的空白,扩大婚姻法的保护范围,否则将为同居伴侣一方逃避家庭责任和社会责任提供了便利,不利于社会稳定;

2)姜某、赵某以共同生活为目的生活在一起,形成了生活共同体,同居关系持续而稳定,这种关系不但不危害社会,在很多方面还有利于社会的发展和稳定,从姜某、赵某在长期共同生活并孕育子女来看,该同居关系虽无婚姻的名分,却有婚姻家庭的实质,且姜某、赵某双方自愿在美国登记“家庭伴侣”关系,也反映出姜某、赵某结为同居伴侣关系的意愿,从双方共同生活的时间、子女的生育、举办经济实体及能够办理这种登记的国度和可能性来看,这种意愿应追溯到双方同居关系开始之日,双方的同居关系实际上与婚姻关系趋同,也有别于异性之间能够办理结婚登记而不办理的情形;

3)赵某在与姜某同居期间购买诉争房屋,虽然向卖房人支付的购房款皆由赵某及其家人的账户支出,姜某亦不能证明向赵某及其母亲的汇款直接用于购房,但在购买诉争房屋前,姜某、赵某即已建立了较长时间的同居关系,在同居期间共同创办学校,有工作、有收入来源,故双方应有共同的财产积累,从姜某、赵某在家庭生活中频繁的金钱往来,就是按照赵某对姜某汇给其母亲28万元是用于双方生产之用的抗辩,也可以看出双方之间出现了明显的财产混同现象,这种财产的混同系姜某、赵某在情感深厚、彼此信赖的基础上产生,故不管姜某的出资是用于买房还是用于家庭生活,其对购置诉争房屋必然有所支持和贡献,其对诉争房屋应享有共有权,尤其在赵某未提供证据证明除了购房出资之外,还用于家庭共同生活的支出;

4)除了经济上共同投资外,婚姻、家庭是具有情感慰藉的功能,本案中姜某、赵某之间建立的“家庭伴侣”关系就是这种感情需要的体现,考虑到姜某在与赵某共同生活期间不仅有经济上的付出,且亦尽到了相应的家庭义务,在情感上有物化,在生理上有付出,而情感与生理上的付出是无法折价补偿的,姜某、赵某同居期间有共同的财产积累,甚至生育子女,相互之间应享有权利、承担义务,姜某尽了家庭伴侣的义务,其家庭伴侣的权利则不应脱离法律制度的关照,从公平原则考虑,在房产归属问题上,姜某的权利应当受到《婚姻法》精神的保护,对同居关系存续期间双方取得的财产,应当按共同共有财产处理。 



尽管秦淮区法院在一审判决中进行了精彩绝伦的说理,但令人遗憾的是该判决未能成为中国法制史上划世代的经典。二审中,南京市中级人民法院认为,虽然赵某和姜某出现了财产混同的情况,但类推适用《婚姻法》及司法解释的规定明显不当,应予以纠正,在此基础上部分改判了一审判决。
 


三 困境


正如上述南京市秦淮区法院的判决所述,婚姻权作为宪法上个人最为基本的权利之一,其实质在于为个人建立一个正式的受法律保护的家庭以与自己所选择的另一个人共同分享生活,同性恋者也同样享有同样的尊严和追求美好生活的权利。多数同性恋者同居关系的建立均以感情为纽带而结合,也掺杂着家庭关系与利益交织,双方也需要承担家庭责任与社会责任。但因我国现行法律规定的缺失,他们无法取得法律上“夫妻”的身份,在简单地认定他们为同居关系的情形下,也无法实现其所追求的如下目的:




(一)无法实现财产的相互继承 




同性恋情侣相互间虽然自认为夫妻,但由于性别相同,无法确立其法律上的夫妻关系,相互之间自然无法成为法定继承人。新闻曾报出上海有对同性恋情侣共同生活了60多年,在一方去世后另一方被对方子女扫地出门的事件。尽管从法律上无从挑剔,但从情感上来讲让人唏嘘。




(二)同居期间无法获得《反家庭暴力法》的保护 




制定和出台《反家庭暴力法》的目的在于预防和制止家庭暴力,保护家庭成员的合法权益,维护平等、和睦、文明的家庭关系,促进家庭和谐、社会稳定。然而,该法第三十七条规定,家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为,参照本法规定执行。该等规定曾被解读为“共同生活的同性恋情侣也应该受到反家暴法的保护”,但根据全国人大常委会的工作人员在新闻发布会上明确表示:共同生活人员不包括同性恋。这就使得同性恋者尽管同居生活,但却游离在反家暴法的保护之外,在双方发生暴力事件时,也只能作为一般的人身冲突案件,依据治安管理法的相关规定处理。




(三)不具有法定的监护权利 




很多同居的同性恋情侣,特别是老年情侣,具有强烈的在生活上相互照顾、扶持的愿望。特别是在一方突发疾病、丧失行为能力时,其渴望情侣能够照顾自己的生活起居,作为监护人处理相应个人事务。但局限于当前法律规定,同性恋情侣相互间并不具有监护权利。充其量只能以朋友身份进行照顾,甚至在一方突发疾病需要手术时,另一方连签署医院告知文件的权利都不具备。该等情形不但无法达成同性恋情侣的结合目的,也会滋生出诸多的如一方法定监护人与另一方之间争夺监护权等矛盾。




(四)受损方无法获得合理补偿 




虽然同居的同性恋情侣也是以感情作为纽带,但因缺乏相应的法律规定,其相互间并不具有法定的忠诚义务。在一方发生“出轨”等情形时,另一方虽然在精神上受到损害,但无法依据法律获得相应的补偿。此外,双方在同居生活中,必然存在利益上的交织和财产的混同,因为客观上存在能力上的差异,双方对同居期间对共同生活及财产取得的贡献也会不同。一旦分手,常会在财产分割时发生纠纷,前述几个案例均面临该等争议。但因缺少法律规定,且同居情侣也不会在意共同生活时的证据留存工作,受损方往往很难取得补偿。




(五)其它问题 




 诸如同性恋人同居期间,以一方的卵子在另一方的子宫做试管婴儿所生子女的姓氏、分手时孩子的抚养权等等。
 


四 设想



尽管我国现行法律不认可同性婚姻,但同性恋者同样具有追求自身美好生活的权利。我国法律也没有对同性恋做出禁止性规定,虽然在具体案例中,有人提出过“同性恋违背公序良俗”的观点,但该等观点因与基本的法律原则相违背,亦未得到法院的支持。在此背景下存在着在现行法律框架下,通过同性恋情侣自身的约定来解决其生活中诸多痛点的可能。从境外承认同性恋婚姻的国家和地区的制度设计来看,也是在不同程度上通过同性恋情侣自愿约定或者对既存规定的选择来实现其同性恋婚姻的政府登记。无论是法国的民事互助契约(PACS)还是美国加州的家庭伴侣协议(DomesticPartnership)皆是在原有法律制度的基础上,充分尊重同性恋情侣的自身意志和选择并进行登记,从而使同性恋关系获得部分婚姻法上的保护。




(一)通过遗赠扶养协议解决同性恋情侣间的扶养与遗产继承问题


《民法典》第一千一百五十八条,自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。在此法律规定下,同性恋情侣可以根据自身条件经过协商后,相互间签署条件对等的“遗赠扶养协议”,约定由后去世一方负责先去世一方或者先丧失独立生活能力的一方的生养死葬义务,同时获得先去世一方全部或者部分遗产的继承权利。通过该等协议的签署,暨可以一定程度上解决同性恋情侣间无法按照继承制度取得对方遗产的痛点,也使同性恋情侣相互之间具备了相互抚养的义务,有利于其晚年生活的平稳与幸福。

需要提及的是,《民法典》第一千一百二十三条规定 继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。依据该等法律规定,同性恋情侣之间所签署的遗赠抚养协议效力优先于遗赠和法定继承。由此,也很好地解决了现实中存在的同性恋情侣一方去世后,其法定继承人与其伴侣争夺遗产的矛盾。

除《民法典》第一千一百二十五条规定的受遗赠人丧失继承权的情形外,同性恋情侣完全可以在遗赠扶养协议中再行补充,细化、明确一方全部或者部分丧失继承权的情形,遗赠扶养协议终止或者解除的情形等内容,从而从合同角度制约双方完整地履行该等协议。
 

(二)通过意定监护制度解决同性恋情侣相互间的监护权问题


《民法典》第三十三条规定,具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。该等规定为意定监护制度的法律根据。就同性恋情侣而言,完全可以在其结为情侣时,根据自身情况和需求,以书面方式确定相互成为意定监护人。在一方全部或则部分丧失民事行为时,由另一方履行监护职责。通过意定监护,可以实现在同性恋情侣一方出现疾病、年老或者其它原因丧失或者部分丧失民事行为能力时,由其中意的另一方作为其监护人。

作为救济手段,《民法典》第三十六条规定了监护人丧失监护权的情形。除此之外,同性恋情侣完全可以在书面的意定监护文件中再行明确一方丧失监护权的具体情形、惩罚措施等,以进一步根据自身情况设定最佳的维护自身权益的途径。
 

(三)通过居住权制度解决同性恋情侣分手时弱势一方的基本生活需求


《民法典》第三百六十六条规定,居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。第三百六十八条规定,居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。第三百六十九条规定,居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。该等规定首次在我国法律上构建了居住权制度。

居住权制度的设立不仅可以解决遗嘱继承不清、老人养老等问题,对同性恋情侣间弱势一方的居住问题同样可以得到保护。如上文所述,共同生活60余年的同性恋情侣在一方去世后,另一方被对方子女驱赶的情形通过居住权制度就可以被有效避免。同性伴侣间仅需签订具有双方真实意思表示的居住权协议,在协议中载明双方主体信息、住宅位置、居住条件和要求、居住期限及争议解决办法,并进行有效登记即可完成居住权的设立。此时,除双方当事人另有约定的,居住权权利人就该处房屋在约定期限内享有居住权利且不受所有权人对房屋进行租赁、买卖的影响。
 

(四)通过签订协议解决同性恋情侣间财产归属及分割问题


目前我国现行法律尚未承认同性婚姻效力,从上文判决来看,就同性恋情侣间的财产分割问题,即使有个别法院有较为“超前”的观点,但总体来说,特别是中院级别的法院审判思路还较为保守。因此,目前同性恋情侣间的财产关系很难被法院类推适用异性恋婚姻关系中的共同共有制度。为更好地保护同性恋情侣双方的利益,特别是为同性家庭日常生活“出力”更多而收入或财产相对较少的一方,双方可通过签订协议的方式维护自身权益。如可参考夫妻双方间的“忠诚协议”,约定一方一旦触发协议中某个条件(如出轨或对另一方使用暴力等),某部分财产的所有权即归无过错方所有;或一方出资购买的动产或不动产可通过赠与协议的方式赠与另一方全部或部分份额(不动产经登记后生效;特殊动产经登记后方可对抗善意第三人)。通过该等意定方式可有效弥补现行法律对同性恋情侣间共有关系保护的不足,同时也可弥补同性伴侣间可能存在的“家庭暴力”或“出轨”问题受损方的权益。



五 结尾


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图片来源于网络

随着与日俱增的社会开放度,越来越多的同性恋情侣群愿意大方承认自身的性取向,同样也愿意与同性伴侣以夫妻方式共同居住生活,由此带来的法律问题也成为不可忽视的一部分。虽目前我国同性婚姻尚未合法化,无法沿用《婚姻法》之相关规定对同性婚姻进行保护,但我们仍可借由《民法典》之遗赠扶养协议、意定监护、居住权等规则,通过“意定”方式对同性恋人群的权益做最大程度的保障,维护该部分人群的合法权益。

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