29 2020 Jun
至合争鸣丨“翻墙”行为是否违法?
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作者:黄石铭

近日,国科大一个研究生在推特上发表严重的辱华言论,被举报,学校表示要严肃处理。

四川遂宁市男子蒋鹏,因擅自翻墙浏览境外网站,包括在YouTube观看视频、在Twitch观看直播和在亚马逊购物等,被警方给予行政处罚。

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公安机关的处罚援引的是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(以下简称“安全管理办法”),针对的行为是“使用非法信道”和“浏览国外网站”。

本文就针对这两件事做分析。

 



翻墙行为是否建立了非法信道?


我认为不是。理由:

《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第七条规定:

我国境内的计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。


1、该实施办法是对《暂行规定》的具体解释,而我们查《暂行规定》,就知道它是对网络服务商的规范,具体讲就是赋予了三大运营商和其他被授权的国家电信运营机构的网络专有权。“第七条:已经建立的互联网络,根据国务院有关规定调整后,分别由邮电部、电子工业部、国家教育委员会和中国科学院管理。新建互联网络,必须报经国务院批准。”这里的新建互联网络,显然是指新建对公众开放和运营的网络,而公民自己翻墙的行为,根本构不成新建网络,不属于这个规章所规范的范围。


2、普通公民只要上网,都是通过三大电信运营商(或其他运营机构,比如教育网,中科院网)的设备和网络,使用的就是“邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道”。


3、有一种情况正在发生的可能会构成“自行建立或者使用其他信道进行国际联网”,就是SpaceX公司现在正在研发的全球卫星互联网星链计划。这是马斯克推出的一项通过近地轨道卫星群,提供覆盖全球的高速因特网接入服务计划。SpaceX公司发射很多颗小卫星(第一期12000颗,远期计划42000颗),覆盖全球。项目预计2020年11月试运行。如果中国公民到时未经政府批准,直接和这个卫星网络连接,那么涉嫌“自行建立或者使用其他信道进行国际联网”。



所以这个规定是高压线,它管的是高级别的政府和机构层面的事情,管不到小老百




翻墙“浏览国外网站”行为本身是否违法?


这也要看翻墙后到底做了什么。

“安全管理办法”第五条规定:

任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息:


(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的;
(二)煽动颠覆国家政权,推翻社会主义制度的;
(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的;
(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;
(五)捏造或者歪曲事实,散布谣言,扰乱社会秩序的;
(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的;
(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;
(八)损害国家机关信誉的;
(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。



尤其值得注意的是这里说的是“查阅”, 只要你查阅了这些坏的信息,查找或者阅读了,就算违规了。只是看就违法,这很让人担心。淫秽书刊制品等,法规也不鼓励看,不允许传播,但并不把在家看黄色书籍归为犯法。翻墙也一样。只是看就违法的话,就相当于治思想罪,那这个社会太可怕了。人民的自由就全被剥夺了。对于“查阅”就违规,我持保留意见,这就如同要治躲在家里看小黄书的人的罪。就会再发生类似“夫妻在家看黄片被抓”这样的事了。

 

现在各地公安机关对翻墙行为的态度不统一,有的地方比较极端,只要翻墙了就按照《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》做出行政处罚。其实这个是不妥的。还是要具体分析行为人的行为。

 



翻墙后也要遵守法律


翻墙浏览国际互联网,当然也要遵守法律。国科大那个学生的言论,显然涉嫌违法。他除了应受校纪处分外,如果造成恶劣后果,还可能会被追究其他责任。

 

公民浏览国际互联网,除了要注意安全管理办法第五条所列的,还要注意以下几点。




1、不要给坏内容帖子点赞。

如果去推特给一个危害国家安全的言论的帖子点了下赞,是不是也违法了呢?肯定算,因为点赞就证明你查阅了么。即使查阅不是违规,点赞就如同在公共场合对违法言论鼓掌和欢呼,帮助了传播,也可能构成某种违法行为的共犯。所以不可随便点赞哦。


2、不要随便搬运内容到墙内。

且不说可能侵犯版权,如果翻墙专门贩卖不该卖的信息,比如男女的,政治的,那么就会治非法传播xxx罪。


3、不要传播翻墙的方法。

自己翻墙了,还不要别人翻,这听起来似乎很虚伪,但没办法啊。即使不为牟利地教别人翻墙,给很多人搭梯子,也可能会涉嫌违法,比如非法入侵计算机信息系统罪,教唆罪。





现在互联网都是透明的,不要以为翻墙后就是匿名的了,就无所顾忌了。任何时候都要遵守法律的规定。

 



墙存在的合理性和对社会的影响


不可否认,墙是客观存在的。反对的人,从信息自由和科研、交流自由的角度出发,反对设立这样的墙。支持的人从国家安全、颜色革命教训等立场出发,认为现在的阶段设立墙还是必要的。见仁见智。

 

本律师认为,对信息的管控是必须的,这种管控,保护了国家民族的安全利益,同时也促进了中国人自己的互联网企业的发展。我们现在引以为傲的手机支付等互联网应用在最初弱小的时候都享受过墙所给与的保护。现在有些国家反过来要建立另外一种墙来阻挡我们的5G通信技术。而且,鼓吹信息自由的很多国家现在正在遭受这种无序自由带来的混乱的反噬。和人类千百年的政治历史相比,互联网还是新生事物,对它的管理效果还需要时间的检验。

 

同时,管控不能等于管死。这就是要全体公民和执法机关都能在法律的框架下,维护健康的网络环境。公民要守法,执法机关也要正确执法。翻墙是否违法,要用《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条里的行为来衡量,而不是看是否翻墙。翻墙了但没有这4种行为,就不应是违法。

 

从社会影响的角度看,墙其实是一种加诸于个体的信息不平等。很多人并不掌握翻墙技术,他们在获取真实、准确、迅速的信息方面就处于劣势地位。这种不平等,和社会上其他因素导致的不平等(经济、阶层、教育水平、地区差别等)一样,会慢慢造成信息获取方面“强者愈强弱者愈弱”。作为政府,应该意识到这种不平等的存在,未雨绸缪。


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