30 2024 Mar
至合说 | 探微上海化妆品广告新规与带货合规 (附《上海市化妆品行业广告宣传合规指引》重点条文解读)
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作者:娱乐与教育委员会

2024年3月6日,上海市市场监管局、上海市药品监管局根据《广告法》《化妆品监督管理条例》等法律法规以及化妆品广告监管执法实践,联合制定出台《上海市化妆品行业广告宣传合规指引》(下又称《广告合规指引》)。


本文基于《广告合规指引》最新内容以及我们处理化妆品广告合规项目的经验,试根据对重点条文的解读,对网红在直播与短视频、图文橱窗带货过程中应注意的合规事项予以具体分析。


在文首需要提醒读者注意的是,本次《广告合规指引》汇总了大量广告法领域的细节规定,并提出了很多新的要求。若落地严格执行,必将深刻影响现在化妆品“带货”领域的行业规范,将处理一大批不(够)真实、不(够)合法、不(够)准确的宣传行为。因此,《广告合规指引》值得各位带货达人、MCN机构和同行律师们仔细研读,跟上并配合市监局、药监局的监管动向,从而避免未来潜在的处罚风险。


一、直播带货


《上海市网络直播营销活动合规指引》对于“网络直播营销活动”作出了详细的规定,即是指通过互联网站、应用程序、小程序等,以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式推销商品或服务的商业活动。网络直播营销活动与传统的电子商务模式相比具有天然的直观性以及互动的便利性,一场直播中往往涉及多品类的商品。网络直播带货的红火随之带来“祸从口出”的负面事件以及层出不穷的直播带货类消费纠纷案件。在《广告合规指引》出台的背景下,本部分将针对MCN公司以及网络达人在涉及化妆品相关网络直播带货中如何规避风险,做到合法合规作出详细解读。


《广告合规指引》中第五章对于规范直播营销和代言活动作出了最新的指示,其中第三十条规定“化妆品生产经营者通过直播营销方式推介产品,涉及广告宣传的,可按照《上海市网络直播营销活动合规指引》的要求,加强对直播营销宣传的规范管理。”上述条文明确了MCN公司以及网络达人分别作为直播间运营者以及主播在涉及化妆品的直播带货中需同时遵守《上海市网络直播营销活动合规指引》以及《广告合规指引》的要求。


由此,直播间运营者、主播等在网络直播营销活动中发布广告,应当按照《广告法》的规定严格审核把关,需真实、准确、全面地发布商品或服务信息,避免误导消费者。经总结,在直播带货的过程中针对直播的内容、形式、用语以及传递的价值观,注意点如下:


(一)避免虚假、夸大宣传


在网络直播带货中主播为了吸引受众购买产品往往会利用夸张的修饰词来说明带货产品的优越性。主播需注意避免使用绝对化表述,不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等以及与其含义相同或者近似的其他用语。此外,《上海市化妆品行业广告宣传合规指引》对于虚假、夸大性用语作出了列举,例如“神效”、“纯天然”、“食品级”、“有机产品”等具有误导性的内容。


律师建议,在带货之前请务必登录药监局官网查询相应的注册或备案信息,并要求品牌方对备案网站上的宣称功效提供具体的证明材料。原则上品牌方要求宣传的功效不应超出备案内容,否则存在虚假宣传的风险。在正式的直播带货过程中,主播也应当注意,千万不要过度宣传,应严格围绕事先撰写好的脚本。若选品较多,更应注意那些同行较少宣传的等比较陌生的品类。当然,即使同行带货过某一选品,也不代表该选品是安全的,换言之,广告宣传者应注意避免侥幸心理。


(二)规范化妆品的功效宣传


此部分可参照下文关于短视频橱窗带货的阐述,但与短视频广告不同的是,网络直播带货没有短视频广告那么详细的台词、脚本设计以及相对完善的审核流程。网络直播带货中的发言以及宣传部分不可避免地带有更强的灵活性以及即兴性。


因此,MCN公司以及网络达人作为直播间运营者以及主播需更注意直播用语,避免“踩坑”。例如,《广告合规指引》第十七条针对不同的化妆品产品类型列举了不应宣称的化妆品功效,包括但不限于含有可调节激素影响(脱发类产品)、修复疤痕损伤(修护类产品)、抑制微生物生长(除臭类产品)、去皱除皱(抗皱类产品)、抑制改善病理性现象(爽身类产品)、促进毛发生长(美容修饰类产品)等,以及第二十二条列举了化妆品广告不得使用的明示或暗示疾病治疗功能以及容易使得受众混淆的医疗用语。


实践中,有不少网络达人和MCN公司将脚本直接提供给律师予以修改、协商敲定,取得了比较好的风险提示和商业平衡的效果,可资学习。若选品较多,可以将其中比较陌生的部分选品交由律师审核。


(三)传递正确价值导向


在近些年开展的净化网络生态、维护网络环境清朗的专项行动下,传递正确价值导向的要求成为网络直播带货不能逾越的“红线”。


《广告合规指引》第十九条在广告法第九条、第十条的基础上细化了针对化妆品的正确导向的要求。例如:不得宣扬性别歧视、肤色歧视,宣扬拜金主义、奢侈浪费及低俗、庸俗、媚俗等违背社会良好风尚内容。


因此,我们建议MCN公司与网络达人应传播与传递向上向善网络文明和正向能量,需对直播内容的价值导向进行全流程的严格把控与自查。


二、短视频与图文带货


2022年11月,国家市场监督管理局等七部门联合发布《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》,明确将网络红人(网红)通过软文对品牌产品或服务的推介、或在直播带货中推介商品或服务的行为,纳入《广告法》监管范围。因此,目前屡见不鲜的“小红书/微博测评”、“依托于MCN机构或直接与品牌方合作的KOC”、“探店推文”等,都可能纳入广告监管范畴。尤其重要的是,短视频或图文带货将导致博主更易成为“代言人+宣传者”的双重身份,承担双倍责任。《广告法》规定,若广告宣传者违规,禁止其做广告业务的处罚可达3年以上。因此,除直播带货这一最为常见的形式之外,短视频和图文带货的合规风险亦不容小觑。本文提出如下观点以供提示风险:


(一)关注平台的监管风向


广告合规的执法多为运动式执法和被动式执法。作为MCN公司及网络达人KOC,虽然并不一定熟悉最新的法律框架及风险,但一定熟悉平台的监管风向。当官媒点名批评“大胃王比赛”,平台就会立刻跟进打击宣传浪费的广告;某品牌出现展示中国地图不完全的舆情,平台就会加大图片审核力度;某品牌使用了“国家级”类似用语被处罚,平台也会立刻相应修改内容审核政策。政策的频繁更新在小红书等“种草”平台尤为常见。


因此,MCN公司和KOC应当首先把握平台监管风向,并作为自己内容出品的最基本底线,将原创内容与带货推文的比例进行规划,也有助于在国家法律框架之下的平台政策框架内保护自己不被认定为专业的广告宣传者,从而受到更为严厉的监管。


(二)留心广告的价值导向


化妆品广告应当坚持正确导向,遵守《广告法》第九条、第十条的要求,平衡好“博眼球”和合规。近年踩雷最多的领域为“性别歧视、女性刻板印象、民族情感”问题,这也是律师在上下文予以重点提示的内容。实践中,违反前述广告导向的类型屡见不鲜:口红广告语“不涂口红的你和男人有什么区别”、内衣广告语“一个让女性轻松躺赢职场的装备”、脱毛仪广告语“没有蓝宝石,我不脱”……


因此,作为MCN公司和KOC,应当注重内容把控,删去低俗幽默,排查歧视问题,避免不良导向。


(三)亲自使用并充分使用


短视频带货不同于直播的“短平快”节奏,往往需要结合化妆品使用前后对比来展示产品效果从而“种草”。依据《七部委新规》,带货达人不仅应遵守《广告法》对于“亲自使用”的要求、还必须充分使用——“保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验”;如果涉及“代言”,还需要在代言期限内“以合理的频率、频次持续使用代言商品”。可见,MCN和KOC应当在制作短视频的前期素材时,注意保留每一次真实使用的记录和证据,尤其是需要长期使用的美白、紧致类化妆品,最好进行留档记录。


另,若属婴幼儿产品或异性产品,应由带货达人的近亲属亲自使用、充分使用。但我们认为该类产品还是尽量避免代言比较妥当,因为一方面难以写带货文案,另一方面也很难把握行政执法的尺度。正如前述某知名脱口秀演员代言的“一个让女性轻松躺赢职场的装备”内衣广告,就遭到了舆论和法律的双重否定。


(四)尽量显著标注“广告”或“赞助”


《互联网广告管理办法》第九条指出:“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式的,广告发布者应当显著标明‘广告’。”在该规定出台后,执法机关针对短视频平台的“探店种草”类内容不显著标注广告之违法行为开出了一系列罚单,在公开查询平台存在至少46起处罚。因此,我们建议在不过分影响带货效果的前提下,若合作内容具备一定的公开性,宜在显著位置标注“广告”或“赞助”。


(五)定制化设计合同的风险隔离条款


我们建议MCN和KOC在带货的合作合同中对“权利义务、违约条款”进行特殊安排,尤其要重点审核并确保广告内容符合资质、质量和知识产权合规。对于一些典型品类,可以在司法案例和处罚公开平台检索相应关键词,把握司法尺度。


随着行业监管政策的日趋完善,直播平台的自律和管理的规范化,MCN公司以及网络达人KOC作为互联网平台的积极参与者应熟知相关行为的法律风险和社会后果,力求合法合规,获得长足发展。


附:《上海市化妆品行业广告宣传合规指引》重点条文解读


法条内容

律师解析

第四条

我国对特殊化妆品实行注册管理,对普通化妆品实行备案管理。

未取得合法资质的化妆品不得进行广告宣传。

取得合法资质是化妆品生产、经营、销售的必要条件。

现在,化妆品的广告宣传者也应当审查化妆品是否取得合法资质,否则即属于违法行为,这对广告方提出了较高的合规要求。

第九条

化妆品生产经营者应建立广告管理制度,明确广告管理责任部门、责任人,完善工作规范和审核流程,建立广告档案并及时更新,保证化妆品广告合法合规可溯,相关档案保存时间应当符合法律、法规和国家有关规定的要求。

第十二条

发布化妆品广告应当具备下列资质和证明材料:

(一)营业执照;

(二)境内从事化妆品生产的,应当取得《化妆品生产许可证》;

(三)化妆品已经取得注册或者完成备案的证明材料;

(四)化妆品的产品质量检验合格证明,其中,进口化妆品应具备《入境货物检验检疫证明》;

(五)证明广告内容真实性的相关材料。

作为广告宣传方,尤其应当注意与化妆品的生产经营者建立良好的沟通和档案备案制度,符合广告法原则性、流程性的合规要求。即使因生产经营者的问题,导致广告宣传方存在处罚或诉讼风险,上述证据的保留将反映广告宣传方对于合规的重视程度,从而减轻过错程度和责任大小。

广告宣传方可根据第十二条的正面列举,向合作方索要相关材料并予以备份。

这是本次《广告合规指引》的新规定。不同于审核和留档非常细致的化妆品外企,国内大量的MCN和KOC是没有能力留档的,因此存在巨大的法律风险,易被追责承担连带责任。律师建议,国内的各类机构也应重视起来,可建立相应的法务团队或寻求常年法律顾问的帮助。

 

第十五条

根据现有《化妆品分类规则和分类目录》,化妆品广告中可宣传包括染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发、祛痘、滋养、修护、清洁、卸妆、保湿、美容修饰、芳香、除臭、抗皱、紧致、舒缓、控油、去角质、爽身、护发、防断发、去屑、发色护理、脱毛、辅助剃须剃毛等二十六类功效,其中宣称染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发等功效的属于特殊化妆品。

宣称上述功效以外的其他功效的,以及宣称孕妇和哺乳期妇女适用的,按照《化妆品分类规则和分类目录》属于判定为宣称新功效的化妆品,应当提供特殊化妆品注册证明。

国家药品监管局对《化妆品分类规则和分类目录》作出修改或者调整的,依其规定执行。

化妆品的广告宣传者尤其应当关注广告对象是否属于“特殊化妆品”。

市监部门对于特殊化妆品宣传的判断注重实质,如“淡化色素”、“嫩白”等用语均可能被认定为特殊化妆品宣传。因此,广告宣传者应当关注司法实践和行政执法中对于特殊化妆品的认定标准,避免特殊化妆品未注册、或普通化妆品虚假宣传的处罚风险。

另外,孕妇和哺乳期适用的化妆品以及宣称了《分类目录》明确列举的二十六类功效以外的功效的化妆品,很可能被市监部门认定为属于特殊化妆品,广告宣传者应当尤其注意此类合作对象应当经过注册程序,且存在较大风险。

第十六条

化妆品广告中涉及功效、安全等相关宣传应与其产品注册或者备案资料以及功效宣称依据摘要的相关内容相符。

化妆品生产经营者可以依据国家药品监管局发布的《功效宣称分类目录》(见附件)的释义说明和宣称指引,在确保具备科学性、合理性和充分性的证据支持下,在广告中对上述功效进行解释和说明。

该条的亮点在于允许广告宣传者可以对化妆品的功效进行解释和说明,但应当注意解释说明内容与《分类目录》的差异程度大小、内容夸张性大小、该化妆品细分领域的一般消费者的惯常理解、以及解释说明内容是否有证据证实等。

化妆品功效宣传是执法审查的重点。因此,在行业律师指引下如何与化妆品生产经营者展开前期交流,是广告经营者在新法时代尤其应当注意的合规内容。

第十七条

化妆品广告中不宜宣传不属于化妆品的功效。

防脱发类产品广告中,不应宣称可调节激素影响和育发、促进生发以及类似用语。

祛痘类产品广告中,不应宣称可调节激素影响、杀(抗、抑)菌和消炎以及类似用语。

修护类产品广告中,不应宣称可用于疤痕、烫伤、烧伤、破损等损伤部位以及类似用语。

除臭类产品广告中,不应宣称可单纯通过抑制微生物生长达到除臭目的以及类似用语。

爽身类产品广告中,不应宣称可抑制改善病理性多汗以及类似用语。

美容修饰类产品广告中,不应宣称具有促进睫毛生长功效以及类似用语。

抗皱类产品广告中,不宜宣称去皱、除皱以及类似用语。

护发类产品广告中,不宜宣称修复受损发质,修复开叉分裂以及类似用语。

在法条中称为“不应”的属于高风险的表述,广告宣传者应当完全避免使用;称为“不宜”的则属于中风险的表述,广告宣传者应当尽量避免使用。

但是,我们认为,即使广告宣传用语不属于第十七条中任何一项的内容,但若涉及或“擦边”医疗作用(高风险的宣传用语即属于此类),广告宣传者均应予以避免。

“中风险”的宣传用语的执法尺度还有待市监部门进一步的阐释,我们会关注并及时予以更新。但我们现在提示读者,在执法模糊的背景下,考虑风险并尽量避免使用是稳妥之道。

第十九条

化妆品广告应当坚持正确导向,遵守《广告法》第九条、第十条的要求,并不得出现下列内容:

(一)通过对国家机关注册、备案、认证等宣传明示或者暗示化妆品功效、质量或者安全性获得国家机关认可;宣传“特供”“专供”国家机关等内容;宣称“军用”“军品”或者利用军队装备、设施等从事宣传。

(二)使用不准确不完整的中国地图或者不规范使用中国台湾、香港、澳门等地区地名,使用非法旗帜、标志、标识等损害国家尊严或者利益内容。

(三)宣扬性别歧视、肤色歧视,宣扬拜金主义、奢侈浪费及低俗、庸俗、媚俗等违背社会良好风尚内容

(四)含有淫秽、赌博、迷信、恐怖、暴力以及诱导犯罪的内容;过度暴露人体或者展示人体特殊部位以及含有色情、软色情内容。

(五)含有侮辱、诽谤、恐吓、暴露他人隐私等侵害他人合法权益内容。

(六)含有危害未成年人身心健康和损害妇女、残疾人、老年人合法权益内容。

(七)其他违反国家法律、法规及公序良俗的不良导向内容。

广告宣传者应当尤其关注第十九条第二项、第三项和第六项的禁止宣传内容。

司法实践和行政执法过程中经常有广告出现中国地图不完整或错误使用地区地名而被处罚的情况,这是广告宣传方在制作广告材料时应当注意的“政治正确”。

性别歧视、拜金主义、奢侈浪费等内容是最近广告执法严格审查的对象。广告宣传方应当多次讨论、反复审查,确认不存在任何的违背善良风俗的内容后再予以发布广告。尤其是定价较高的化妆品,应当予以着重削弱潜在的违法风险。软色情、容貌焦虑等不良价值导向的内容亦同。

在直接或间接面向未成年人的化妆品领域,广告宣传者应注重是否存在对未成年人的不良影响。在只面对成年人的化妆品,由于广告宣传无法避免地会传播向未成年人,广告宣传者也应予以重视。

第二十二条

化妆品广告不得涉及疾病治疗功能,不得使用医疗用语或者易与药品、医疗器械相混淆的用语,应避免使用下列与医疗相关的内容:

(一)药妆、处方、药方、药用、药物、中药、医疗、医治、注射、治疗、妊娠纹、各类皮肤病名称、各种疾病名称等医疗术语。

(二)抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脱敏、斑立净、无斑、祛疤、生发、止脱、减肥、溶脂、吸脂、瘦身、瘦脸、瘦腿等明示或暗示医疗作用和效果的用语。

国家药品监督管理局在2019年《化妆品监督管理常见问题解答(一)》中明确,我国不存在“药妆品”这一概念,因此该用语应当避免使用。如果存在药效,产品的定性上应属于药品,有相应的监管体系予以规制。

另,化妆品广告宣传应聚焦于化妆这一功效本身,不要为了打“差异牌”而结合可能的药效予以展示。需要注意的是,近年来越来越多的美容仪器被纳入医疗器械范围内,根据《广告法》规定,医疗器械广告未经审查不得发布,且不得利用广告代言人作推荐、证明。在今年2月,网红papi酱公司就因为发布未经广告机关审查的脱毛仪产品被罚。

第二十八条

化妆品广告可以使用适度的艺术渲染展现化妆品的功效。化妆品广告中展示化妆品使用效果的,应当真实,不应过度使用修图、编辑技术、软件处理等方式和特殊拍摄技巧误导消费者。

不得使用虚构或者经过编辑修改的前后对比画面或者视频来展示实际使用前后的效果对比。

化妆品广告中向消费者展示化妆品使用后的效果的,应当是使用单一广告产品后的效果。如果是综合使用多种化妆品或者其他产品后的整体效果,应当在广告中向消费者明示,避免误导。

 

行政执法中,最容易受到监管关注的,就是化妆品前后对比图或对比视频。司法实践中就出现过因伪造对比图而被处罚的案例。

广告宣传者应当注意保留试验者的体质、饮食睡眠、使用方式和时长等图片或视频证据,并保证控制变量法等实验方法,从而顺利应对执法部门的审查。若出具的功效报告中包含数据图表和科学合理的结论,结合实验室细胞实拍图,则较为妥当。

涉及多个化妆品的,广告宣传者亦应在相关画面予以提示。

第五章 规范直播营销和代言活动

第三十条

化妆品生产经营者通过直播营销方式推介产品,涉及广告宣传的,可按照《上海市网络直播营销活动合规指引》的要求,加强对直播营销宣传的规范管理。

第三十一条

化妆品生产经营者通过广告代言方式推荐产品,可按照《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》和《商业广告代言活动合规指引》的要求,加强对商业广告代言活动的规范管理。

化妆品广告中涉及代言的,应当遵守以下要求:

(一)不使用未满十周岁的未成年人作为化妆品(含儿童化妆品)广告的代言人。

(二)不使用违法失德的明星、艺人、网红等作为广告代言人。

(三)应当选择与产品功效宣称和实际使用人群相适应的代言人代言广告。广告代言人为儿童化妆品或者异性用化妆品代言的,可以由其近亲属充分、合理使用该商品。

(四)广告代言人在广告中以自己的名义对化妆品功效做证明的,应当是其亲身使用的效果,不得使用他人使用的效果或者试验的结果作为证明内容。

第五章的条文均较为重要,具体参见上文我们对网红在直播与短视频、图文橱窗带货过程中应注意的合规事项的具体解读。

第三十三条

儿童化妆品,是指适用于年龄在12周岁以下(含12周岁)儿童,具有清洁、保湿、爽身、防晒等功效的化妆品。

非儿童化妆品在广告中,不应宣传适用于12周岁以下儿童,或者宣传“适用于全人群”“全家使用”等,以及利用商标、图案、谐音、字母、汉语拼音、数字、符号、包装形式等暗示产品使用人群包含儿童。

在非儿童化妆品中,第三十三条基本杜绝了广告宣传者使用“适用于全人群”“全家使用”等的用语,广告宣传者应当尤其注意避免使用。

我们认为,非儿童化妆品在宣传中也应当避免低龄化甚至是可爱化的倾向,选用的出镜对象也均应表明成年人的身份。


主要负责人
俞敏
专注于房地产、金融保险、公司治理领域的相关法律事务。 自 2008年开始从事法律工作,先后在锦天城律师事务所、大成律师事务所、瑞安集团(外资)、K11集团(外资)、复星集团担任法律顾问。
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