近些年来，融资性贸易诉讼案件呈现逐年增多的态势，各级及各地人民法院对于该类案件的审理逐渐形成较为固定的裁判思路，本公众号已刊登的《融资性贸易专题（一）解析国有企业贸易无效的法律风险》一文中即已对融资性贸易案件各地司法裁判口径进行了梳理，并特别摘录了典型判决的说理部分。本文拟在此基础上，进一步研读相关典型案例中对于是否构成融资性贸易的事实认定及法律适用的分析，以此更为深入理解和认识融资性贸易的外观特征及本质属性。

一、从事实认定方面总结融资性贸易的外观特征

司法审判实践中，涉融资性贸易诉讼案件往往以买卖合同（需要说明的是，涉融资性贸易各主体之间外表上签订的往往是买卖合同、各种类型的服务合同，为便于理解，本文中均以买卖合同为例）纠纷为起点，其原因在于融资性贸易的外在及直观表现形式为多个主体间形成的连环货物买卖，在任意一方发生给付困难的情况下，已履行货款支付义务的一方以表面的买卖合同关系为基础，请求买卖合同的相对方交付货物或主张解除合同并返还货款。而合同相对方往往以系争买卖合同非真实意思表示，真实意思表示为借贷为由主张买卖合同无效进行抗辩。在此情况下，诉讼阶段的争议焦点首先确定为系争买卖合同性质及效力的认定，继而根据系争买卖合同的签署、约定内容、履行情况及其他外在表现探求当事人之间的真实意思表示。笔者对最高人民法院及各地高级人民法院作出的多份终审民事判决书、再审申请裁定书的事实认定部分进行了提炼、分析，发现对于融资性贸易的识别和认定上具备一定的共性特征：

首先，从交易发起合意来看，各方之间形成的贸易形式及交易安排存在诸多不符合商业常理的情形：主要包括各主体间通过签署多份贸易合同买卖货物名称、规格、数量均相同的同一批货物，且直接或间接形成贸易闭环，即根据合同约定的交易方式，无论标的货物还是货款均起始并终止于同一主体或该主体的关联方。同时，还可能存在同一主体高价买入、低价卖出同一批货物的情形，明显有悖于商业常理。

第二，从买卖合同的约定来看，”中间方”与其上游供应商、下游客户之间签署的买卖合同在文本及内容上均高度相似，且签署时间同日或相近。此外，此类合同往往依据一份合同为模板产生，其不合理性还体现在多个方面，比如，合同约定的权利义务往往集中在货款收付方面，而忽略对货物交付的约定，或虽约定货物交付条款，但与实际履行情况完全不符，完全忽略了“中间方”参与交易的实际条件及可行性。又如，大宗贸易或其他受市场价格波动影响较大的交易中，交易各方考虑结算资金占用费用的便利，对于价款的约定往往仍以固定利润的形式确定，使得交易不受市场价格波动的影响，出卖人不承担任何市场风险，与正常买卖合同出卖人承担市场行情变化的风险、盈利空间亦存在不确定性的特点不符。

第三，从货物实际流转情况来看，往往没有标的货物的实际交付行为，贸易主体间一般通过单据流转方式完成货物的形式流转，而对于货物是否真实存在、是否符合合同约定的质量、数量要求并不关心，且不实际查验。在该种情形下，贸易主体除货物流转单据外，无法进一步提交与货物流转相关的具体运载工具、交割地点、场所等详细的合同履行信息，法院据此认定贸易主体间不存在真实的货物流转，与买卖合同以货物流转为核心的基本特征不符。

第四，从资金给付情况来看，买受人往往在未收到货物、未对货物进行验收确认的情况下向出卖人支付货款，甚至在出卖人明显违约的情况下仍持续支付货款，更有甚者，因任意一方存在资金给付困难的情况下，贸易环节中的其他主体为其临时垫资，变“接受货币一方”为“实际付款方”，明显有违常理。

最后，反观主观意思表示上看，各贸易主体在前期业务洽谈及合同履行期间，往往会留下体现融资、资金占用等意思表示的痕迹，诸如关于资金占用利息计算方式的约定、一方向另一方要求还本付息的聊天记录等。

法院在综合审查、确认各主体存在上述情形的情况下，认定各方之间构成“名为买卖、实为借贷”的法律关系可能性较大。

据此，可总结出融资性贸易的外观特征主要包括：1、各主体间形成循环贸易；2、合同约定排除正常市场风险；3、存在明显违背商业常理的情形；4、无真实货物流转；5、履约仅关注货款收付、忽视货物状态；6、存在融资意图的交流痕迹。

二、从法律适用方面探寻融资性贸易的本质属性

法院在根据上述外观特征认定各贸易主体之间真实意思表示并非买卖、而为借贷的情况下，对于各方之间法律关系性质及效力的处理将适用《中华人民共和国民法典》第一百四十六条之规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”即各贸易主体间以虚假意思表示实施的买卖合同法律关系无效，其隐藏的民间借贷法律关系的效力，依照民间借贷适用的相关法律规定处理。

根据上述法律适用可以看出，司法审判中将融资性贸易的法律性质认定为通谋虚伪行为。究其实质，通谋虚伪系指行为人和相对人一致同意实施不发生法律效力的民事法律行为。其包含四个方面的构成要件：

1、通谋虚伪是双方民事法律行为；

2、当事人作出了虚假意思表示；

3、双方对虚假意思表示的表达须有通谋；

4、注意虚假民事法律行为中是否隐藏了其他真实的民事法律行为。

以上四点构成要件亦应作为判断是否构成融资性贸易的基础性条件，即对于融资性贸易的识别与认定不应机械适用根据司法裁判案例总结的外观特征，更应回归其法律本质，就各贸易主体之间就所形成的贸易关系是否构成通谋虚伪作出认定。

举例而言，循环贸易是融资性贸易的主要外在特征，大多数案例中均将循环贸易作为融资性贸易认定的审查要点。但循环贸易并非判定是否构成融资性贸易的充要条件，如各主体间未形成循环贸易，但经审查各主体间形成的贸易关系符合通谋虚伪的构成要件，亦可能构成“名为买卖、实为借贷”的法律关系。在最高人民法院（2019）最高法民申3058号案例中，法院认定各主体之间形成供应商-中间方-采购商的贸易关系，但基于中间方高买低卖有违商人逐利的常理、贸易链下不存在真实货物交付、在中间方未交付货物的情况下，采购商向中间方出具了《收货证明》等有违常理的情形，法院确认了各方之间不存在买卖的意思表示，实质为融资交易。相反，即使各方之间形成循环贸易关系，但所提交的证据不足以证明各方之间构成通谋虚伪行为，亦不应当然认定各方之间形成融资性贸易。

三、隐藏行为的效力认定

根据《民法典》第一百四十六条的规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。融资性贸易中，各主体间意欲实现的真实法律效果为民间借贷，对于隐藏的民间借贷法律关系的效力，应当根据民间借贷的效力要件加以判断。对融资性贸易中隐藏行为的效力认定问题，本公众号已刊登的《融资性贸易专题（一）解析国有企业贸易无效的法律风险》一文中已做详细论述。

综上，笔者认为对于融资性贸易认定的根本在于判断各主体间对于形成的贸易关系是否构成通谋虚伪，在贸易主体真实意思表示不明晰的情况下，司法机关通过审查贸易外观所呈现的诸多特征，包括是否形成贸易闭环、是否存在明显有违商业常理的约定、是否存在真实货物流转、资金给付与合同约定及实际货物交付是否匹配、是否存在体现融资意思表示的沟通内容等对各主体间是否存在通谋虚伪及所隐藏的真实民事法律行为作出认定。对于隐藏的民间借贷法律关系的效力认定，还需具体审查是否存在法律、行政法规规定的民间借贷合同无效的情形。