至合导师  季志和

分布科技总法律顾问，毕业于复旦大学、挪威奥斯陆大学，曾在一家知名的英资律师事务所及新加坡国立大学法学院分别任职资深律师及研究员。其实务及研究方向包括科技金融、数据合规及跨境争议解决。

季老师结合当前三个时事热点话题，由此正式引入本次讲座主题，随后为我们介绍了瑞士、美国、香港等地的离岸区块链项目及基金的架构和各类型的数字货币，结合我国法律实务中出现的新型金融犯罪和各部门法的发展进程，综合分析目前司法领域中面临的新挑战。

以下为演讲文字实录：

大家下午好,我先给大家介绍一下近期与“区块链”有关的三个热点事件。

第一个是10月23日,Facebook的创始人扎克伯格应美国众议院要求，就Libra项目的监管合规进行国会听证，听证会上扎克伯格明确提到Libra旨在成为全球支付系统，并表示如果不推出Libra将会带来“不创新”的风险，尤其需要考虑中国央行数字货币。

第二个是10月24日，中共中央政治局就区块链技术发展现状和趋势进行集体学习，会议指出：“区块链技术的集成应用在新的技术革新和产业变革中起着重要作用，我们要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口，明确主攻方向，加大投入力度，着力攻克一批关键核心技术，加快推动区块链技术和产业创新发展。”

第三个是黄奇帆在外滩金融峰会表示央行将推出数字货币DCEP替代MO即现钞电子化，人民银行有可能成为在全球上率先推出数字货币的央行。黄奇帆表示当今时代是一个数字化时代，技术革新和数字化经济的全面兴起，让科技由最初的工具角色转变成驱动金融变革的中坚力量，量化投资、人工智能定价、金融云服务、区块链等不断进化，将引领金融业进入一个全新的时代。

这三件事都是近期发生的热点事件，也是我今天作主题发言之前给大家做的区块链发展情况的背景介绍。从这三件事中可以看到，区块链和金融是紧密关联的，所以我们把区块链技术与金融的结合称之为“Fin-Tech”,就是“Finance Technology”。从法律人的角度来看，Fin-Tech领域内的虚拟货币可能就具有二重属性——债权属性及物权属性。接下去我就探讨以下几个话题：

一、区块链技术与数字货币的关系

大家都知道的区块链技术就是比特币，其实在比特币出现之前，区块链技术已经存在很长时间了，它并不是一个全新的技术，而是基于密码学、分布式存储等技术的结合，只是因为比特币的诞生，得到了大规模的推广。比特币的出现不再仅仅是技术的运用，而是与金融、货币有了很深的结合。

二、比特币、以太坊、DCEP之间的区别

在比特币之后，又出现了以太坊在全球范围内为大家熟知的数字货币，以及像DCEP这样的。我们大家都称他们为数字货币，但实际上统称为数字货币是不合适的，货币是要有主权背书的，我们认为像比特币、以太坊更准确的称法应该是数字资产，像DCEP我们更倾向于称之为数字货币。这个分类是有意义的，在个案中对于资产属性的定性会对法律后果产生很大影响，尤其在刑事案件金融犯罪中不同的定性会影响案件的走向。

三、离岸区块链项目及基金的架构及合规

接着我们来探讨一下和区块链项目有关的公司治理架构，其实称之为公司治理结构也不是很恰当，因为从全球第二位以太坊项目开始，它没有使用公司的治理结构，它是在瑞士设立的，而在瑞士法下它被定性为“association”，即一个协会。包括现在Libra这个项目，我们发现它在瑞士是一个非营利性的组织。

根据之前很多有中国背景的区块链项目而言，全球最友好的法域就是新加坡，监管环境特别友好，在新加坡法下有一个特殊的概念叫共同担保公司“company by guarantee”, 这种公司不设注册资本金，只需一个或者两个担保人，对外承担责任就以担保额为限。我们国内比较大的区块链项目都是设立在新加坡，采取的架构都是公共担保公司的形式，对外称之为基金会。

在瑞士和新加坡以外，将区块链技术应用到数字资产的美国而言，其法律监管相对比较保守、谨慎。美国目前的监管主要有两块，一个是ICC从证券的角度来监管，如果在ICC的视野下一个通过区块链技术发行的数字货币被认定为证券，那么就需要符合美国证券法关于证券发行的一系列的规定，除非获得美国证券法下的豁免。像比特币、以太坊这样的大项目，美国证监会认定为非证券，主要原因是在美国法下证券的定义是要通过一个叫“Howey Test”的测试，这是普通法下的概念，这个测试必须符合四项要素才能通过，比特币和以太坊的投资人分布集中度太低，从持仓比例来看过于分散，所以没有通过测试，不能被认定为是证券。另外一个监管就是价格波动，存在是否被认为价格操纵的问题。

在全球范围内已经出现了一些国家用比特币和以太坊来替代法定货币，比如在基金行业延伸出一种新的业态叫代币基金，可以用数字货币出资，但仅在很少的国家出现。比如在开曼可以允许以非法币来作注资的基金，一般开曼的基金会在香港先设立一个基金管理人，但香港去年11月份就虚拟货币做出了新的规定，导致这个模式执行过程中碰到了问题。新加坡对于这此问题采取比较折中的模式，允许虚拟货币出资，但限制出资比例不超过10%。

四、国内部门法的兴起、式微及适用

我们可以看到国内部门法有一些在兴起、有一些在式微。这些立法中最为大家广泛知悉的第一个文件就2017年9月4日由央行、银保监会等五个部委联合发出的《关于防范代币发行融资风险的公告》，这个公共主要针对的是禁止在中国境内发行以区块链技术为基础的虚拟货币从而进行资金集合的行为，主要针对新型金融犯罪。

我们目前可以看到的最新判例是发生在2017年的北京，案号为（2017）京 02 刑终 349 号，是一个已经二审判决的案子，它是关于一个项目叫做“华强币”，这个项目法院对它的定性就是非法吸存加传销。

之后在创投行业，跟这个项目有关的是迅雷这家公司，这是一家上市公司，它之后也发过公告，它的一家关联公司，做了一个虚拟货币叫“迅雷玩客币”，这个币的特性就是让大家去共享闲置的带宽，个人用户买的流量用不完的话，可以大家把这些流量集合在一起，通过二次分配，这个二次分配如何进行定量，就用区块链技术来实现，之后就碰到了监管的问题，最终迅雷作了第二次公告，收回了部分的交易功能，把之前的虚拟货币进行更名，并且把更名后的虚拟货币回归到迅雷体系内的积分功能，这是比较大的转变。所谓的回归到迅雷体系内的积分功能，用区块链技术来说，实际上是脱离了原始的公链这样的概念，回归到联盟链。

公链和联盟链我稍微展开的讲一下，主要的差别在于通过区块链技术做的这条链当中有没有一个经济积累模型在里面，所谓的经济积累模型，最直观的就是有币区块链还是无币区块链。无币区块链也是我们国家产业政策主推和主导的，需要与实体经济进行结合把区块链技术应用于民生，包括食品溯源的问题、国际货物买卖中货物追踪问题、替代提单的功能等，这些功能以及积分的运用都是与虚拟货币无关的，没有公开的二级市场去交易的，而且国家不鼓励对这些积分进行买卖，因为担心积分的价格波动会对积分的持有者产生影响。

最后，我再提一下区块链与大数据之间的关系，有一个重要的点，从技术产生的角度来说，区块链技术与传统互联网的差别是传统互联网所有的逻辑节点都是中心化模型，而区块链是去中心化、分散型的组织形态。这样的差别下，传统的数据立法，严格地讲说传统的数据立法也不是很合适，因为大数据对于国内立法而言属于全新的业务。目前的大数据的立法很难适用于区块链的，比如在区块链技术下，如果对数据进行分类，我们可以把这些数据分成六到七类数据，账户数据、事务数据、区块数据、实体数据、合约数据、配置数据（不涉及商业价值数据的清洗和加工），这些数据中帐号数据和事务数据可以通过清洗加工产生商业价值，其他的数据我们称之为阅读数据，是一种技术数据，本身不具有商业价值，如何对这些数据进行定性将是一个比较开放性的问题。此外对于区块链数据跨境判定是一个很困难的问题，很难判定这个数据何时、何地完成了跨境的动作，而数据的跨境在每个国家的数据法下都是监管的重点。

五、科技法律创新

第一、区块链技术下有一个非常重要的技术就是智能合约，简单来说，只要满足条件A就能达到条件B,大家都在讨论以后是不是可以通过智能合约来替代传统的合同订立，我个人对这个观点是持保守态度的，因为从合同法的发展历史中，我们可以看到，合同的解释实际上是占了很大的比重，我们看英国最高院的判例包括保险、海事海商等领域，对于合同的解释占到了大部分，很多是对合同措辞的解释、对合同履行过程中事实的认定。就智能合约而言，仅仅满足条件A就只能触发条件B的话后续就会产生很多问题。现在特别在金融行业，特别是在基金领域，如果应用智能合约简单的套用会有很多问题。

第二、在一个公链上自赋争议解决机制，对现行的跨境涉外仲裁以及执行规定存在挑战，比如一个公链叫EOS,它的创新就是在整个EOS链上设计了仲裁解决机制，可以在EOS链上根据对于币的持有量来决定对于链上纠纷的仲裁权，这是突破了现行我们所知的《纽约公约》下的跨境仲裁的承认和执行，目前来说如果仅针对链上的资产，那么还是自洽的，但链上资产是否具有Final Binding，有待进一步探讨。

我今天的发言就是这些了，谢谢大家！

（文字整理：沈静、雷舒淇）