在我国建筑行业，业主拖欠、拒付工程款现象一直普遍存在，为了能降低总包方资金风险，达到与分包方风险共担、利益共享的目的，总包方会在分包合同中设定“背靠背”支付条款，即明确约定分包方的工程款在业主支付总包方后，总包方才履行对分包方的支付义务的条款。但目前我国对“背靠背”条款效力，法律上并无明确规定，司法实践中也存在着同案不同判的情形。因此，本文将主要分析“背靠背”条款的效力，并提出相关风险防范的建议。

“背靠背”条款起源于西方的 “pay-if-paid”、“pay-when-paid”条款。 “pay-if-paid”自上个世纪80 年代始逐渐得以使用，1995年11月，弗吉尼亚州最高法院首次使用“pay-when-paid” 条款，并且表明只要合同内容清楚并明确表达了双方当事人的意思，那么即为有效[1]。在中国学术界，将 “pay-if-paid”以及 “pay-when-paid” 视为等同，有些学者将其译为 “业主先期支付条款”，通常翻译为 “背靠背”条款”[2]。

在建设施工合同中，“背靠背”条款一般是指建设工程的总包方与分包方约定，以业主付款作为其向分包方支付相应工程款为前提的条款，若业主未付款，总包方可以该条款抗辩分包方的付款请求权。“背靠背”条款在合同中的表现形式不一，常见的两种形式是按业主付款期限与按业主的付款比例支付工程款。

有观点认为“背靠背”条款在分包合同中，是总包方利用其相对优势，将本应由其承担的业主支付风险转移给分包方，其签订违反了合同的相对性原则，也有违公平和诚实信用原则，应属无效。但在现行的理论和实务中，主流观点仍然认为“背靠背”条款有效，其主要理由有：

根据最新的《民法典》规定，建设工程承包合同中的“背靠背”条款的设定属于总包方和分包方的真实意思实施的民事法律行为，非基于重大误解、以欺诈、胁迫手段实施订立，没有损害他人合法权益，且现行法律、行政法规中并没有禁止总包方以业主付款作为附加条件向分包方付款的强制性规定。因此，“背靠背”条款并未违反我国《民法典》关于民事法律效力的相关规定而构成无效条款。

《中华人民共和国民法典》

第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

第一百四十七条　基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十八条　一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

主流观点认为“背靠背”条款属于附条件的民事法律行为[3]，认为“背靠背”条款是对于将来总包方向分包方支付工程款生效与否设定的一个“客观事实”，以将来事实为条件作为法律行为的生效要件，具有客观上的不确定、影响法律行为的效力。同时根据《建筑法》的规定，总包方和分包方对业主需要承担连带责任，连带责任应包含权利和义务两方面，收取业主的工程款是总分包双方的共同权利，承担业主不能付款的风险是承担连带责任义务的具体表现。且在签订分包合同时，分包方完全有根据自身风险承受能力决定是否接受背靠背条款，该条款由双方当事人自愿签订，符合意思自治原则，因此有效且具有合理性。

《中华人民共和国民法典》

第一百五十八条　民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

第一百五十九条　附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

《中华人民共和国建筑法（2019修订）》

第二十九条  建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

目前，我国现行法律法规并没有对“背靠背”条款的效力进行明确规定，但是由于司法实践中出现大量该类纠纷案件，因此我国部分地区法院已经对“背靠背”条款效力的认定作出指导意见。如根据北京高院作出的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第二十二条规定，“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”该指导意见在确认“背靠背”条款的约定有效的同时，对于总包方也施加相关注意义务。

在检索相关案例的过程中，笔者发现在司法审判中，对于“背靠背”条款的效力认定主要有三种不同的态度，大多数案件认定其有效，部分以该等条款违反公平原则为无效，也有案件默认其有效性，但是对其适用附加了条件。

（1）以有违公平原则为由否定其效力

北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第01260号北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。”

该院以违反公平原则为由否定“背靠背”条款的效力。并且业主如何付款、何时付款、付款比例如何属于业主与总包方之间的权利处置因素，该因素不受分包方的控制，但直接影响其利益。[4]

（2）业主非分包合同当事人而否定其效力

在青海省高级人民法院(2014)青民一终字第42号重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：

“双方签订的承包合同中对付款时间、付款进度、付款条件和付款主体进行了约定，即由豪都华庭公司先付给重庆一建公司铝塑复合窗工程款，再由重庆一建公司付给青海和宇公司。如果豪都华庭公司不及时支付门窗款，重庆一建公司没有支付工程款的义务。合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。”

由此可见根据合同的相对性原理，业主与总包方之间是总承包合同关系，总包方与分包方之间是分包合同关系。他们三者之间分属不同的法律关系，业主并非分包合同当事人，不应受分包合同“背靠背”条款约束，因而，业主付款的义务不应成为总包方支付分包方工程款的前提条件。

在辽宁省丹东市中级人民法院(2015)丹民一终字第00442号中冶地勘岩土工程有限责任公司与中冶沈勘工程技术有限公司、丹东港集团有限公司建设工程施工合同纠纷中，冶地勘公司与中冶沈勘公司签订的分包合同第六条约定，“全部工程完工，在发包人（总包方）支付工程款后，根据发包人（总包方）付款情况，甲方支付乙方其所完成工程总价款的50%，本工程检测验收合格且甲方与发包人（总包方）办理完工程结算手续，发包人（总包方）支付结算工程款后，甲方支付乙方其所完成工程总价款的90%，10%余款作为工程质量保证金”，该条款为典型的“背靠背”条款，辽宁省丹东市中级人民法院认为：

“该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。且上诉人中冶地勘公司并未怠于行使到期债权，而是积极通过诉讼程序主张权利，故双方约定的付款条款并非不可能发生的无效民事行为。”

在这案例中，辽宁省丹东市中级人民法不仅肯定了“背靠背”条款的有效性，还肯定了该条款是建筑行业的惯例。

又如芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初230号江西地建基础工程有限公司、浙江益坚基础设施建设有限公司等与建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中也认为“背靠背”条款为有效条款，双方当事人签订的分包合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定。

在一些裁判案例中，法院虽然承认了“背靠背”条款的效力，但是对该条款的效力设置了较严格的条件，会论证业主是否已经付款，若业主未付款，总包方是否有过错，总包方是否向业主积极行使自身权利等问题。

如河南省三门峡市中级人民法院(2014)三民终字第199号三明市环宇运输有限公司与中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司财产保险合同纠纷中，陕西建工集团设备安装有限公司与赵宇鹏在分包合同中约定 “执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏”。法院认定该“背靠背”条款是总包方为转移业主支付不能的风险，具有一定的合理性和合法性，约定有效。但是，该法院同时认为：

“但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。”

因此，如果总包方有不积极结算或不行使、拖延行使其到期债权的消极行为，导致分包方不能获得工程款的，总包方明显有违公平和诚实信用原则，应当支持分包方要求总包方履行支付义务的请求。

“背靠背”条款在建设工程领域广泛应用，有其一定的合理性。为最大限度地实现 “背靠背”条款的价值，确保总包方与分包方利益共享、风险共担，对于总包方，笔者提出如下建议：

1、在分包合同中对“背靠背”条款的地方采用足以引起分包方注意的文字、符号、字体等特别标识，按照分包方的要求，对“背靠背”条款予以说明。即使在实践中，由于使用分包合同示范文本不当产生争议，被认定为格式条款，总包方也可以通过证明其已经尽到了合理的提示与说明义务进行抗辩。

2、合理设计和安排“背靠背”条款的内容。一是要将总承包合同与分包合同中的付款时间、付款比例、付款条件、付款项目等一一对应，一旦业主拒付、拖欠或延迟支付工程款，总包方抗辩分包方付款请求时，可以将业主未付款项与“背靠背”条款一一对应，确保总分包合同间的约定具体明确。对此，基于总包方和分包方之间的信息不对称，总包方可以将业主对其的付款期限、付款比例、付款条件等内容以书面形式披露给分包方，确保分包方的知情权。二是总包方与分包方明确约定，当业主拖欠、拒付工程款超过一定的期限时，总包方如果已经积极采取行动合理主张权利，则总包方应予免责，有权拒付分包方相应的工程款，对此，总包方需要自行提供已经主张或行使权利的证据（如索赔申请书、签证文件、付款申请书、催告函、律师函、谈判纪要、诉讼案件受理通知书、判决书、仲裁申请书及裁判文书等）。

3、总包方和分包方可另行签订风险共担协议，设置双方共同承担风险的条款，通过订立新的合同，建立起总分包之间新的法律关系。

4、强化合同管理，全面履约，积极举证，以维护自身合法权益。若业主迟延付款、拒付款，总包方应积极主张权利并进行相应证据保全。若分包方违约，并进而导致总包方对业主违约，最终导致业主拒付相应工程款的情形。虽然说，根据合同的相对性原则，分包方的违约与总包方拒付工程款之间没有直接关系，但这样的举证有利于法官在自由裁量时，考虑让有过错的分包方承担一定的不利结果，进而使判决结果对总包方有利。

5、加强对分包方有可能出现的挂靠、转包、违法分包行为进行监控，强化对分包方农民工工资监督管理。现实中，一些工人会滥用“弱势地位”恶意讨薪，有的分包方甚至会雇佣不明身份人员，以讨要农民工工资为名，恶意追索工程款，追求非法利润。而地方政府为了维护农民工群体利益，维持社会稳定，一般要求总包方向有关部门缴纳一定额度农民工工资保证金。一旦出现拖欠农民工工资问题，地方政府部门可能从总包方农民工工资保证金中予以支付，从而影响 “背靠背”条款的抗辩机会和能力。因此，总包方需要强化分包方的管理，防范实际施工人（民工）通过诉讼方式否定”背靠背“条款的效力。

在我国的建设工程领域，“背靠背”条款的广泛应用，必然有其合理性，总包方和分包方要谨慎评估法律风险，平衡利益，实现风险共担，利益共享。司法实务也需要重视“背靠背”条款的影响，统一司法裁判尺度，实现建设工程领域的健康、有序发展。

[1] FRANK JB, DAVID A W. Pay-if-paid clauses: not what they used to be[J]. The Procurement Lawyer, 1998, 33: 17－18.

[2] 徐江柳，《论分包合同中背靠背条款的有关法律问题》[J]. 法律广角，2014（6）：104－107

[3] 范贤芳，《背靠背合同的争议与风险防范》[J].施工企业管理，2017（4）：110

[4] 范贤芳，《背靠背合同的争议与风险防范》[J].施工企业管理，2017（4）：110