至合观点丨从申请韩国法院承认与执行上海贸仲裁决

谈《仲裁法（征求意见稿）》

撰稿人：汪蕴青

2021年7月30日，中华人民共和国司法部起草并发布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》及其说明，并面向社会公开征求意见。本所高级合伙人洪亮律师团队结合近期代理的一起国内某贸易公司申请韩国某地方法院承认与执行上海贸仲裁决结果的案件情况对本次《仲裁法（征求意见稿）》在承认和执行外国仲裁裁决方面提几点建议。

案件情况

2019年2月申请人，国内某贸易公司向上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）（以下简称“上海贸仲”）提交书面仲裁申请，请求被申请人韩国公民元某履行其向申请人签署并出具的《个人保证协议》，即承担韩国某公司对申请人所欠货款的本金约60万美金及逾期利息（《个人保证协议》中约定如发生争议由上海贸仲仲裁裁决）；2019年10月上海贸仲下达仲裁裁决书，裁定被申请人支付所欠货款和利息；2019年11月本所委托韩国代理律师向韩国某地方法院起诉申请承认与执行上海贸仲的仲裁裁决；2021年7月韩国某地方法院一审判决，对上海贸仲的裁决结果不予承认和执行。

判决依据

首先，韩国某地方法院的判决书承认了韩国与中国同属1958年联合国国际商事公断会议《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称：《纽约公约》）的缔约国，且本案所涉及的合同及货款的保证属于与韩国相似的法律关系，因此本案的仲裁裁决与执行适用《纽约公约》。

其次，韩国某地方法院依据韩国《民事诉讼法》第203条第2款和第183条第1款关于外国判决对韩国本国被告公民的送达规定，判定本案仲裁员的选定及仲裁程序属于《纽约公约》第5条第1款第2项“当事人未得到适当通知或特殊原因无法回应”的可拒绝承认与执行仲裁裁决的情形，据此判决不予承认和执行上海贸仲的裁决结果。

判决分析

本所洪亮律师团队在分析了《纽约公约》相关条款的适用情形及我国最高人民法院于2014年6月30日作出的《关于辽宁省高级人民法院就不予承认及执行德国汉堡交易所商品协会仲裁法庭2/11号仲裁裁决请示一案的答复》（（2014）民四他字第31号）对于《纽约公约》的法律解释之后，认为韩国某地方法院在解释《纽约公约》第5条第1款第2项（即“正当程序条款”）中规定的“适当通知”（proper notice）时错误地适用了执行地法（韩国法律），而不是仲裁地法（上海贸仲规则）作为准据法，导致上海贸仲的裁决结果被错误的判决不予承认和执行。

争议焦点

如何确定解释《纽约公约》第5条第1款第2项“The Party against whom the award is invoked was not given proper notice of the appointment of the arbitrator or of the arbitration proceedings or was otherwise unable to present his case”（即“正当程序条款”）中规定的“适当通知”（proper notice）的准据法？对此，本所律师认为：是否存在通知行为是一个事实问题，但通知行为是否适当则是另外一个问题。因此，对“适当通知”的认定是一个法律程序问题，其实质就是判定“正当程序”应以何为标准的问题，即判断“正当程序”究竟应适用仲裁地的法律还是被请求执行地的法律，国际仲裁界素有争议。洪亮律师认为，在确定《纽约公约》下的“正当程序”标准时，以仲裁地法作为“正当程序”的标准更为符合《纽约公约》的精神。

?  首先，仲裁程序受仲裁地法支配，已经成为冲突法的一项基本原则；

?  其次，如果适用被请求承认执行地法，则对仲裁庭要求过高，因为仲裁庭在管理仲裁程序时很难预料其所作出的仲裁裁决将会在哪个法域被申请承认和执行；

?  最后，如果适用被请求承认执行地法，势必造成各缔约国在承认与执行《纽约公约》项下之仲裁裁决的标准不一，这显然有违《纽约公约》“确立承认与执行外国仲裁裁决统一标准”的基本宗旨。

《纽约公约》第3条规定“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并应援引仲裁地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行地本国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用”。本案中，被申请人仅是声称其本人未收到仲裁庭寄送并被他人签收的材料，但其并未举出证据证明仲裁法庭的通知程序未满足《纽约公约》第5条第1款第2项中“适当通知”的要求，即仲裁庭没有就指派仲裁员和仲裁程序等事项通知被申请人或通知的方式违反了仲裁规则或仲裁地的法律（上海贸仲的仲裁规则）的相关规定，并因而导致被申请人未获得及时通知及无法回应。因此，本案并不存在《纽约公约》第5条第1款第2项规定的情形。因此，在不存在《纽约公约》第5条规定的其他情形的情况下，上海贸仲的仲裁裁决应该得到韩国地方法院的承认和执行。

对《仲裁法（征求意见稿）》相关条款的意见

结合以上案例中韩国法院在承认与执行外国仲裁裁决时对国际公约的错误理解导致准据法适用的错误，为避免我国各级法院在承认与执行外国仲裁裁决结果时犯类似的错误，本所洪亮律师团队特针对本次新修订的《仲裁法（征求意见稿）》的以下条款提出本所观点：

第八十七条 在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。

　　如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，但其案件与人民法院审理的案件存在关联的，当事人可以向受理关联案件的人民法院提出申请。

　　如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，但其案件与我国领域内仲裁案件存在关联的，当事人可以向仲裁机构所在地或者仲裁地的中级人民法院提出申请。

　　人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

至合观点一：本条最后一句与上文所提《纽约公约》第3条相一致，明确了国内法院在承认和执行与执行外国仲裁裁决时应当首先依据我国缔结或参加的国际条约，即依据目前的《纽约公约》应适用仲裁地法而不是我国的法律决定是否承认与执行外国仲裁裁决。未来如《纽约公约》失效，或我国政府缔结或参加其他国际条约，也可依据新的国际条约确认应适用的法律。

至合观点二：因《纽约公约》缔结较早，条款文字较简洁抽象，为避免错误理解和运用（比如第五条中“合理送达”的标准问题），本所律师建议在本条中进一步明确：当依照我国缔结或参加的国际条约适用的仲裁地法与我国的法律规定不一致时，应根据国际条约选择适用仲裁地法，而不应适用我国的法律。

至合观点三：此外，本所律师建议明确此处“中华人民共和国领域外”是否包含香港特别行政区。这关系到香港仲裁机构所做的仲裁裁决在我国人民法院申请承认与执行时，应根据国际条约适用仲裁地法，还是适用我国的法律，否则在实践操作中容易引起争议。

第七章 涉外仲裁的特别规定

第八十八条 具有涉外因素的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。

至合观点：第七章为涉外仲裁专门设立，体现了对涉外仲裁的特别重视。此次修订版的6个条款基本全部为新增，第88条首先约定了涉外仲裁优先适用本章规定，本章没有规定的情形下再适用本法其他规定，体现了将涉外仲裁的法律适用与国内仲裁区别对待，优先适用涉外仲裁特别规定的原则。

第九十条 涉外仲裁协议的效力认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定涉外仲裁协议适用法律的，适用仲裁地法律；对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

至合观点：此条在旧版《仲裁法》中没有约定。此处对仲裁协议效力的认定，分为了3个递进的优先等级，优先等级最高为当事人约定的法律，体现对当事人双方意思自治的尊重；其次在当事人没有约定法律的时候，适用仲裁地法律；只有在法律和仲裁地约定均不明确的情况下，最后才适用我国法律。这样的优先等级顺序与《纽约公约》第3条的适用仲裁地法律而不是执行地法律的规定相一致，体现了新版《仲裁法》与国际接轨的精神，可有效防止上文所提到的韩国法院依据执行地法律驳回外国仲裁裁决的法律适用错误。

第九十一条 具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。

至合观点：本条增加并规范了“临时仲裁”制度。临时仲裁作为仲裁的“原初”形式和国际通行惯例，在国际社会中普遍存在并被各国法律和国际公约所认可。考虑我国加入了《纽约公约》，外国的临时仲裁裁决可以在我国得到承认和执行的实际，应平等对待内外仲裁，增加了“临时仲裁”制度的规定，但结合我国国情，将临时仲裁适用范围限定在“涉外商事纠纷”。此条也体现了新版《仲裁法》在涉外商事纠纷中充分尊重当事人对仲裁机构选择意思自治的精神。

结语

承认与执行外国仲裁裁决是建立并完善具有中国特色的、与国际接轨的仲裁法律制度的重要部分。正确的理解并依据国际公约的条款内容，准确的判断并选择仲裁机构、仲裁法律，会对涉外仲裁裁决在我国能否得到承认与执行产生巨大的影响。洪亮律师团队认为利用本次重新修订《仲裁法》的机会，尽量细化和明确涉外仲裁中对仲裁法律、仲裁机构的选择依据和承认与执行国外仲裁裁决时适用法的选择依据，有助于减少司法实践中发生错误裁决和执行的概率，实现本次《仲裁法》新增“促进国际经济交往”的立法宗旨，体现我国仲裁解决国际经贸纠纷，维护国际经济秩序的新定位，适应新时代全面对外开放，加强涉外法治建设的新要求，增强我国仲裁的国际公信力和竞争力。

[结尾签名图：汪蕴青]