2023年11月27日，由北京互联网法院审理的全国AI生成图片著作权纠纷第一案一审判决作出，该案认定AI生成图片构成美术作品，被告使用AI生成图片的行为构成侵权。此前，对于AI生成图片是否构成作品主要有两个观点：一是AI生成图片并非由人类创作，因此不构成作品；二是AI生成图片是人利用AI工具进行的创作，构成作品。

此外，作品的认定与作品的类型及表达方式也息息相关。雷炳德在其所著的《著作权法》中提及：“文学作品的精神内涵属于某种抽象的思想；美术作品的精神内涵属于某种视觉感受；声音艺术作品的精神内涵人们只有通过听觉或内在的声响想象才能够体会得到。”

然而，本案AI生成图片的过程主要是原告使用 Stable Diffusion输入文字的提示词描述以及设置参数等生成了图片，这个过程可以说是一种美术作品的表达吗？如何认定AI生成图片的作品类型？本文将对此进行评述。

一、作品表达方式影响作品类型的认定

在著作权法上，作品的类型具有重要意义，因为人类的表达方式丰富多彩，作品类型的认定指明了哪些表达方式可以被认定为作品，这就可以通过表达方式和类型的确定在纷乱复杂的智力成果中甄别哪些可以构成作品。

著作权法基于不同作品的表达方式区分了不同类型的作品，如文字、音乐、美术、计算机软件等。此外，根据新修订《著作权法》第三条的规定，不仅列举了从文字作品到计算机软件的八种作品类型，还包括“符合作品特征的其他智力成果。”这一规定表明，新修订著作权法改变了之前作品类型封闭的做法，采用了作品类型开放的模式。

在此前对于作品类型认定引发广泛争议的“音乐喷泉”一案中，原告设计了随着音乐、灯光和色彩而舞动的喷泉，要求保护“喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果”，法院认定 “音乐喷泉”为美术作品，为此引发了一些质疑。

因为根据《著作权法实施条例》的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；反对者认为：“平面或者立体”作为定语具有限定范围的作用，具有存在的意义。美术作品应当是艺术造型已经融入物质载体中、借助物质载体稳定地保存，因此把将水柱在空中喷射的瞬间形态“音乐喷泉”认定为美术作品明显不符合美术作品的法定含义。

可见，作品的表达与作品的类型具有不可分割的紧密型，因为作品相对于思想的表达，每一类作品都有相对应的表达要素。例如文字作品的表达主要是文字的遣词造句，音乐作品的表达要素是旋律、音调等，舞蹈作品的表达要素则指连续的动作、姿势、表情等，美术作品是指以绘画、书法、雕塑等以线条、色彩等方式。

二、本案AI生成图片作品类型认定之误

《著作权法》第二条第1款规定：“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。“目前著作权法除拟制情形外，仅认可人类的智力成果受到保护。

本案法院认定AI生成图片构成作品的依据主要是采纳了创作工具说，即人工智能是人创作的工具，相关内容应当被认定为是人类以人工智能为手段而创作的，因此人才是该内容的作者。在本案AI生成图片过程中，人起到的作用主要是文字提示词描述、设置参数等，如本案中原告输入提示词，艺术类型为“超逼真照片”“彩色照片”，主体为“日本偶像”并详细描绘了人物细节入皮肤状态、眼睛和辫子的颜色等。虽然本案涉案图片从表现形式来看是以线条、色彩构成的有审美意义的平面造型艺术作品。但从原告使用AI软件的表达方式上看，其在AI生成图片中起到的表达主要是文字提示描述、设置参数等，法院在判决中也提出“原告并没有动笔去画具体的线条，甚至也没有百分之百的告知 Stable Diffusion 模型怎样去画具体的线条和色彩”，结合上述论证，原告使用AI软件进行表达的过程很难说是一种美术作品的表达。

有学者认为，使用者对AI软件的文字提示和描述可以构成文字作品，但从AI生成图片的整个过程（包括提示词描述、设置参数以及AI的生成）以及最终的表达形式而言，却很难用具体的作品类型去概括。若仅从人使用AI软件的这个角度看使用者对AI生成图片的贡献更像是一种“咨询意见”。如在美国版权局审理的《黎明的扎里亚》登记案中，版权局认为：根据Midjourney生成图片的过程，用户对于生成的图片不具有控制能力。在Midjourney中输入的文字指令在功能上更接近于“建议”。再如编辑在收到稿件后，会对稿件提出意见，比如意见会是“文章缺少鲜明的观点表达，建议输出各个段落核心表达的主旨”“在分析思路上，可以考虑单点突破，无需面面俱到”。作者在接收到编辑意见后，会进行一定的吸收和改动，但编辑的意见仍然是一种“咨询意见”，而不是作者文章的‘创作“。

那么如何认定AI生成图片的作品类型？如本文第一部分所述，目前新著作权法对作品类型采取开放的模式，或许可以在AI生成图片足以满足独创性要件之下，可以被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。需要注意的是，也并不是任何AI生成图片都可以构成“符合作品特征的其他智力成果”，作品类型的开放性给予了法院较大的裁量权，随着技术的发展当出现未曾预料的新型表达方式时，可以认定为作品，但也应该非常审慎，仍然需要满足独创性的要求。

三、结语：AI生成图片保护的破解之道

本案判决提到通过著作权保护AI生成图片的动力之一是出于鼓励创作的目的，即需要正确地适用著作权制度，以妥当的法律手段，鼓励更多的人用最新的工具去创作。同样地是，在“音乐喷泉案”中，二审法院之所以将音乐喷泉解释为美术作品，是担心会“挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，导致抄袭模仿盛行，最终影响的是广大公众从中受益”。

然而，著作权法的主要目的是为了赋予作者保护其作品的权利，鼓励作者从事文学艺术作品创作，“以人为本”是著作权法的基本精神，只有这样人才能因为受到激励不断进行创作性思考。并且，AI生成图片也未必需要通过著作权法保护才能促进技术创新，一方面，在AIGC越来越容易的时代背景之下，AIGC是否可版权似乎影响并不大；另一方面，AI生成图片即便不受著作权保护，但AI计算机程序则可以属于著作权保护的作品，技术方案等也有可能受到专利的保护。