一、问题缘起

商标商品平行进口系指在国外生产的带有本国商标的商品，未经本国商标权人的同意而输入本国的行为，由于其不同于一般的假冒产品和走私商品，因此被称为“灰色市场”或“灰色市场产品”。¹囿于我国《商标法》尚未对平行进口相关法律问题作出明确规定，人民法院在涉及平行进口的商标法律问题上裁判规则亦不清晰，本文拟通过总结我国实务裁判观点与相关理论研究成果，进一步明确商标商品平行进口侵权认定范式，厘定平行进口商品转售过程中使用他人商标的行为边界，并在此基础上分别针对商标权人与平行进口商提出应对建议。

二、平行进口商标侵权之司法现状考察——以混淆理论为核心

根据我国《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成侵犯注册商标的专用权，因此在我国的司法实践中，法院以是否构成混淆作为认定该类问题的核心因素，并耦合合理平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益。即若法院判断商标商品平行进口是否构成侵权时，其释法说理会沿着一定的逻辑路径进行。首先判断平行进口商标商品与原产品是否存在实质性差异，其次判定是否会导致消费者混淆误认且损害商标权人利益，最终得出是否侵权商标专用权的结论。

（一）认定平行进口行为构成侵权

在芬迪爱得乐有限公司诉上海益朗国际贸易有限公司、首创奥特莱斯（昆山）商业开发有限公司侵害商标权案²中，再审法院开宗明义指出在进行商标侵权判断时，商标相同或近似、商品(服务)相同或类似是构成上述侵权行为的要件事实。同时，商标法和相关司法实践也确立了商标合理使用(正当使用)规则，为平衡商标权人与社会公众的利益对商标权作出一定限制。结合案件事实，法院认为在店铺店招上单独使用涉案商标，即便其店铺装潢与商标权人统一管理并开设的直营店铺不同，但仍足以导致相关公众误认为涉案店铺与商标权人之间存在着控制、许可等关联关系。该使用行为不属于基于善意目的的合理使用，构成对国内商标权的侵害。无独有偶，在博柏利有限公司诉杭州法蔻进出口贸易有限公司、义乌商旅投资发展有限公司侵害商标及不正当竞争纠纷案³中，法院首先认为被告销售的平行进口的商品系来自于商标权利人的正品，消费者对商品来源不会发生混淆误认，因此不构成对原告享有的商品商标权利的侵害。但是被告在店铺门头等位置对商标的使用超出了说明其所销售商品品牌的合理限度，易使相关公众误认为涉案店铺系由原告开设的直营店铺，属于在相同类别服务上使用了相同商标，因此构成了对原告的服务商标权利的侵害。

此外，针对加贴标签、擅自改变产品包装、磨掉原产品本身固有的识别码等行为，法院一般基于商誉保护，认为上述行为构成商标商品平行进口侵权。

（二）认定平行进口行为未侵害国内商标权

在欧宝电气（深圳）有限公司与广东施富电气实业有限公司商标侵权纠纷案⁶中，二审法院首先对系争产品的性质进行了认定，认为被诉侵权产品来源清晰、合法，商标标识完整，产品质量、性状未经变造，系平行进口产品。被告未经商标权人直接授权，进口、销售由商标权人制造并投放市场的产品，实施了平行进口行为。其次，法院依次审查了平行进口商标商品与原产品是否存在实质性差异、是否会导致消费者混淆误认，进而认定被告的平行进口行为仅改变产品销售渠道而未对产品标识、包装进行改动，未割裂产品与商标权人之间的固有联系，不损害涉案商标识别功能，亦不会导致消费者混淆，故商标商品平行进口行为未侵害国内商标权。此外，在富璐达食品贸易（上海）有限公司与喔伊细国际贸易（上海）有限公司侵害商标权纠纷案⁷中，一、二审法院都认为既然商标作为一种标识，为法律所保护的并非标识本身，而是标识与商业主体之间唯一、确定的指向关系，使得消费者能够在识别商业主体的前提下作出符合其真实意思表示的选择，那么，对于在中国市场的相关公众来说，如果被诉侵权商标不会割裂商标权人与贴附相似商标标志的平行进口商品之间的唯一指向关系，就不存在导致混淆误认的可能性，故被诉侵权行为未侵害原告商标的专用权。

（三）不真正的平行进口案件

不真正平行进口系指虽然涉案商品也是来自于国外，甚至相关商品都是来源于国外同一生产者，但由于同一商标标志在国内外的商标权归属于不同主体，且国内外这两个主体之间不存在关联关系，所以，即使在商品来源上具有同一性，但由于权利主体的差异，相关商品在法律上不能称之为真品。⁸

我国司法实践对此类案件的判决结论为：因未经国内商标权利人的许可而进口相关商品的行为构成侵权行为⁹。比如在斐乐体育有限公司与吕艳侵害商标权纠纷案¹⁰中，法院认为虽然涉案商标与韩国Fila商标最初源自同一权利人，但在不同的利益安排下，Fila在中国的商标权利与Fila在其他国家的权利已然分属不同主体，被告明知涉案产品并非来源于斐乐公司，且明知韩国斐乐公司与斐乐公司非属于同一主体，仍然将带有涉案商标的产品在中国境内销售，损害了斐乐公司的利益，侵犯了斐乐公司的涉案商标专用权。

三、平行进口不侵权抗辩的审查标准

（一）权利穷竭抗辩

商标权权利穷竭是指合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品或者使用该产品，商标权人都无权阻止。¹¹由于我国《商标法》对相关内容没有明确约定，因此在司法实践中，部分法院秉承类似理念，认为商标权利人不能控制产品的进一步销售，不管最初的销售是发生在国内还是国外，平行进口行为合法。比如在大西洋C贸易咨询有限公司与北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案¹²中，法院认为商标权对于其权利人的意义在于保护权利人的投资，在商标权人同意首次投放市场之后，其已经获得足额的回报，在商标权人许可使用其商标的商品出售后，他人再如何转售该商品，该商标权人无权过问。再如，普拉达有限公司诉天津万顺融合商业管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案¹³中，法院指出若商品确实来源于商标权人，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常竞争秩序建立的进程。

但是，大多数法院认为权利穷竭不能作为抗辩理由，如在上文提到的欧宝电气案，法院强调指出，权利用尽原则不宜直接作为裁判的论证理由。反对的理由包括：其一，权利穷竭内涵尚未成为我国蕴含法之确信，加之商标权具有地域性和独立性的特点。在没有国际条约、双边或多边协定进行特别制度安排的情况下，商标权人主张商标权国际用尽难以实际发生，因为商标权应当是受到一国法律保护的商标权而不是受到外国保护的商标权，国外商标权首次销售商品后的权利用尽所指向的商标权并非国内保护的商标权，权利人主张侵害商标权不是同一枚商标所蕴含的权利，在国外基于该国商标法的规定而出现商标权用尽，并非作为权利人在中国注册商标权用尽而主张不侵害商标权的当然抗辩理由。¹⁴其二，该理论从学理角度对商标权人将产品投放市场后，产品二次流通环节中的侵权阻却事项进行了解释，但实践层面亦未被主流国家或国际组织明确接受，司法实践不宜贸然引入，若引入该理论易导致一刀切的简单化倾向。

（二）指示性使用抗辩

商标指示性使用行为系指被诉侵权人使用商标权人的商标是为了客观表明其所提供的商品或者服务用途、品质、对象，是来源于商标权人的商品或者服务的商标使用行为。构成指示性合理使用的商标使用行为，须具有使用的必要性，使用方式须具有合理性，使用人主观上须为善意。¹⁵换而言之，进口商没有将涉案标识较其他文字更为突出、独立、醒目的使用，且明确标注了商品或服务的来源信息，不会引起相关公众混淆和误认，则一般可以认定使用行为是善意和合理的，属于指示性使用，不构成商标侵权。例如，在普拉达有限公司诉重庆润山置业有限公司等侵害商标权纠纷案¹⁶中，法院强调东方百货公司在商场的过道墙上、店铺内的灯箱广告上使用相关标识符合零售者通常所采用的利用商标表明该区域在售品牌的基本形式，是为了区分销售区域，标明该区域在售的商品品牌，指示东方百货公司销售的商品服务的真实来源，而非为了使消费者产生混淆，没有对涉案商标区分来源的识别功能造成损害，未超出必要限度，属于商标合理使用行为。

四、防止平行进口商品引发商标侵权的实务建议

通过上述案例可知，在我国司法实践中，对平行进口商品引发商标侵权判断从来就不是“刻舟求剑”式的静态认定，而是具体分析的动态观察。需要释明的是，平行进口商品的来源须合法，换而言之，该商品是出口国合法的商标权利所有人或经其同意而生产的，商标本身是合法的、真实的，这一点将平行进口的商标商品与一般商标法意义上的假冒伪劣商品相区分。其次，商品流动的方式也必须是合法，即进口商在进口国购买而获得商品的手段和将其进口至本国的方式也是合法的，以此区别于走私等非法方式进入本国的商品。

（一）针对平行进口商的实务建议

首先，平行进口商应尽量保持进口商品的原有状态，不应对其进行额外的加工、分装、改动及再包装。其次，避免在店铺招牌、店面内外墙上标注商标或将其它标识和商标进行混用。前者容易使公众误认为店铺系商标权人授权运营，后者易使公众误认为标识之间有特定的联系，淡化原商标和商标权利人之间的联系。最后，鉴于我国法律未要求经营者需对进口商品的外文商标进行中文翻译，因此平行进口商不宜对外文商标进行翻译。

（二）针对商标权人的实务建议

其一，刻意突出不同地区产品的“实质性区别”，并提供差异化的服务。其二，降低地区间价格差异。其三，在中国分别申请注册其中、英文商标，以防被不法商家“搭便车”，被误认为其是授权经销商。

[1]参见王莲峰：《商标法学》，北京大学出版社2014年版，第190—191页。

[2]参见芬迪爱得乐有限公司诉上海益朗国际贸易有限公司、首创奥特莱斯（昆山）商业开发有限公司侵害商标权案，上海市高级人民法院（2019）沪民再5号民事判决书。

[3] 参见博柏利有限公司诉杭州法蔻进出口贸易有限公司、义乌商旅投资发展有限公司侵害商标及不正当竞争纠纷案，浙江省高级人民法院（2019）浙民终939号民事判决书。

[4]参见联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司等诉长沙市雨花区百加得酒业商行侵害商标权及不正当竞争纠纷案 ，湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1463号民事判决书。

[5]参见不二家(杭州)食品有限公司与钱某某、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案，浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书.

[6]参见欧宝电气（深圳）有限公司与广东施富电气实业有限公司商标侵权纠纷案，广州知识产权法院（2019）粤73民终6944号民事判决书。

[7]参见富璐达食品贸易（上海）有限公司与喔伊细国际贸易（上海）有限公司侵害商标权纠纷和不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院（2022）沪73民终759号民事判决书。

[8]参见秦元明、周波：《浅析平行进口商标侵权法律问题》，载《人民司法》2020年第26期。

[9]参见福建省高级人民法院（2014）闽民终字第914号民事判决书、北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第46812号民事判决书等。

[10]参见斐乐体育有限公司与吕艳侵害商标权纠纷案，浙江省杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初11546号民事判决书。

[11]严桂珍：《论我国对商标平行进口的法律对策——兼评长沙MICHELIN牌轮胎平行进口案》，载《同济大学学报（社会科学版）》2012年第3期。

[12]大西洋C贸易咨询有限公司与北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案，北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1931号民事判决书。

[13]普拉达有限公司诉天津万顺融合商业管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1515号民事判决书。

[14]参见广州知识产权法院（2020）粤73民终1944号民事判决书、广州知识产权法院（2019）粤73民终6944号民事判决书等。

[15]苏和秦、梁思思 ：《论商标的指示性合理使用》，载《知识产权》2020年第3期。

[16]普拉达有限公司诉重庆润山置业有限公司等侵害商标权纠纷案，重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第11375号民事判决书。