《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》于2019年12月28日经第十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过，于2020年6月1日正式施行，作为一部卫生大法，在中国医疗卫生与健康领域的立法历史上具有里程碑式的意义。

近期，客户的咨询集中在对于该法第99条的理解与适用上，而说到该法第99条，不由得又要提到《中华人民共和国执业医师法》第39条及《医疗机构管理条例》第24、44条。

从法律位阶而言，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》及《中华人民共和国执业医师法》均是由全国人大常委会颁布的法律，相较于由国务院颁布的《医疗机构管理条例》这一行政法规，法律的位阶高于行政法规。行政机关实际适用法律规范对违法行为进行查处的过程中，当不同位阶的法律规范就同一事项的规定不同时，如出现下位法不符合上位法的情形，应当运用 “上位法优于下位法”的法律适用规则来确定具体适用的法律规范。

就《医疗机构管理条例》第24、44条与《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第99条而言，其规定的违责相同，即“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的”，而主要区别则集中于罚责中对于具体罚款数额的规定上。作为下位行政法规的《医疗机构管理条例》第24、44条规定“可以根据情节处以1万元以下的罚款”，而作为上位法律的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第99条规定“处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”。因此，适用行政法规进行罚款的数额要低于适用法律进行罚款的数额。

由于下位行政法规限缩了上位法律规定的给予行政处罚的幅度的范围，属于下位法不符合上位法的情形，行政机关应当运用“上位法优于下位法”的法律适用规则，从而可以排除《医疗机构管理条例》第24、44条的适用。

由此，行政机关应当在《中华人民共和国执业医师法》第39条与《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第99条之间择一适用。针对这两部法律中的相应条款进行具体分析，从适用违法行为及行政处罚对象角度而言：

《中华人民共和国执业医师法》第39条：

该条款表述的违法行为及行政处罚对象共有两种：1有/无医师执业资格人员未经批准擅自开办医疗机构行医；2非医师行医（对于行医场所不作是否持证的区分）。

《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第99条：

该条款的表述为“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的”，虽然该条文没有像《医疗机构管理条例》去区分单位和个人，但是结合立法的背景及条文整体内容，该条款表述的违法行为及行政处罚对象也可以分为三种：1无医师执业资格人员行医； 2有医师执业资格人员在无证场所行医；3设置无许可证的行医场所。

可以看出，这两个条款规定的违责内容还是有高度重合之处的，但是两个条款规定的罚则内容却有所不同。且目前对于两个条款如何适用，目前并无定论，有观点认为两者之间是新法与旧法的关系，应当运用“新法优于旧法”的法律适用规则，适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第99条进行处罚。也有观点认为《中华人民共和国执业医师法》是医疗卫生行政领域内针对特定群体的专门法律，与《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》之间是特别法与一般法的关系，行政机关应当运用“特别法优于一般法”的法律适用规则，适用《中华人民共和国执业医师法》第39条进行处罚。

那么在目前的情况下，到底该如何适用，我们认为实践中可以根据获取证据的不同，在确定具体条款的适用上有所不同。如果在调查过程中，相关证据可以认定存在无证开办医疗机构的情况的，那么上述两个条款均可适用。但是如果在调查过程中，对于行医地点以及对于“医疗机构”认定的证据存在不足或者瑕疵的，适用第99条也许更为妥当，因为从条款表述而言，第99条对于违法的有证医师的执业场所或无医师执业资格人员的行医场所并未像第39条那样必须限定在“医疗机构”内，因此，第99条的适用范围更广。

当然，除了根据获取证据的情况来确定具体条款的适用，违法行为的恶劣程度、影响范围、后果严重程度等也可以作为确定法条适用的因素。

综上所述，行政机关可以通过运用 “上位法优于下位法”的法律适用规则，从而首先排除《医疗机构管理条例》第24、44条的适用；而在《中华人民共和国执业医师法》第39条与《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第99条之间择一进行适用时，行政机关应当结合获取证据的情况、违法行为的恶劣程度、影响范围、后果严重程度等因素，综合确定法律条款的适用，并就行政处罚决定认定的事实、理由及依据、当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利进行告知，最终作出行政处罚决定。