摘要：建设工程价款优先受偿权系建设工程纠纷中的重要权利，但因其性质一直未确定，故实践中由此引发各种争议。笔者认为，建设工程价款优先受偿权根据其法律性质而言属于担保物权，而含有物权内容的法律文书理论上应属形成之诉，因此不应通过调解方式确认，人民法院和仲裁机构不应出具关于建设工程价款优先受偿权内容的调解书。

建设工程价款优先受偿权因其法律性质至今仍存争议，故关于其纠纷往往因其性质之争而无法得到合理的解释，当在理论上形成纠纷后，往往使得裁判者在裁判实践中向民法的一般原则甚至是价值判断逃逸。关于建设工程价款优先受偿权纠纷是否能够通过调解确认亦是如此，既有观点认为调解书中未载明建设工程价款优先受偿权的视为放弃，亦有观点认为建设工程价款优先受偿权作为法定优先权无需当事人予以明示；既有观点认为允许建设工程价款优先受偿权通过调解确认将导致存在发承包人恶意串通的可能性，亦有观点认为可以通过第三人撤销之诉来解决该问题。

笔者认为，要厘清建设工程价款优先受偿权的相关争议，还需回到建设工程价款优先受偿权的性质这一本质问题上，只有明晰其性质，才能够讨论其是否可以通过调解确认。

一、建设工程价款优先受偿权的性质

建设工程价款优先受偿权的性质，主流观点分为以江平教授为代表的不动产留置权说，以梁慧星教授为代表的法定抵押权说，和以最高人民法院为代表的法定优先权说，具体内容相关文章繁多，对于一些常见论证笔者不再赘述。目前，不动产留置权说日渐式微，梁慧星教授因参与了合同法的立法工作，故其主张的法定抵押权说仍有不少支持者，而最高院所主张法定优先权说逐步成为主流观点。

笔者认为，法定优先权说有其无法解决的天然的缺陷，法定抵押权说更为契合立法原意，唯应引入登记制度更为妥当。

1、法定优先权说

法定优先权说是目前最高人民法院在其《理解与适用》丛书中所倾向的观点，目前逐渐成为建设工程价款优先受偿权的主流学说，但法定优先权说笔者认为存在天生的缺陷。

所谓“优先”，本质而言只是一种权利属性，而非是一种权利性质。我国“优先权”这一概念主要来自于《海商法》的“船舶优先权”，是“Maritme lien”一词的翻译，立法者旨在表征的实际上是一种法定非转移占有型担保，但因为我国传统担保体系中的三种典型担保方式质押、留置和抵押都无法表述这种海商法中特殊的担保方式，因此立法者借鉴了法国法中优先权的概念。法国法采“一体原则”，也称“债权意思主义”，是一体论的典型立法，而我国法律沿袭的是德国法，区分物权与债权，因此，基于法国法的优先权制度与我国根据德国法传统构架的法定担保物权制度格格不入。

在法国法中的优先权的位阶相当于德国法的法定担保，分为一般优先权和特别优先权，在德国法看来，法国法的一般优先权本质上只是债权而已，其是否具有担保物权的性质备受质疑，由于其不与登记公示制度相关联，因此权利人无法得到有效的追及效力。而我国在移植了法国法的优先权概念的同时，却因为法国法与德国法在结构上的区别形成混乱，移植于法国法的“优先权”概念，因为我国的法律系沿袭德国法的架构，因此实际上仅仅相当于法国法优先权体系中的不动产特别优先权。

而法国法中的不动产特别优先权，与法定抵押权又十分相似，都是不动产上的法定担保物权，具有相同的目的性，都没有转移占有担保财产的要求，其区别在于，不动产特别优先权其对抗第三人效力的日期可以溯及到被担保债权产生之日。从法国法的理论和立法实践而言，其发展态势是减少优先权的数量，增加优先权的公开性，减少其隐秘性，用法定抵押权来代替不动产特别优先权只是时间问题。

因此，无论是从“优先权”这一概念移植于法国法，而与我国沿袭于德国法的法律体系存在本质的冲突而言，还是从法国法对于不动产特别优先权制度的修法趋势而言，优先权说都存在本质上难以根除的缺陷。

2、法定抵押权说

我国建设工程价款优先受偿权制度始于1999年《合同法》第二百八十六条，梁慧星教授曾撰文指出，在合同法立法过程中，学者默认该条文系法定抵押权的规定。

学界多数认为，我国《合同法》第二百八十六条所参照的，系台湾地区“民法典”第五百一十三条，但需要注意的是，在《合同法》于1999年3月发布后仅仅次月，台湾地区“民法典”第五百一十三条即被修订，其实质改变是引入登记公示。

台湾地区“民法典”第五百一十三条修订前规定：“承揽之工作，为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。”

该条修订后规定：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。  前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。  前二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。  第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”

对于该条的修订理由为：一、法定抵押权之发生，实务上易致使与定作人有授信往来之债权人，因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害，修正第一项为得由承揽人请求定作人会同为抵押权登记，并兼采“预为抵押权登记”制度，因原条文抵押权范围为“承揽人就承揽关系所生之债权”，其债权额于登记时尚不确定，故修正为以订定契约时已确定之“约定报酬额”为限。二、为确保承揽人之利益，爰增订第二项，规定前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。三、承揽契约内容业经公证人作成公证书者，双方当事人之法律关系自可确认，且亦足认定作人已有会同前往申办登记抵押权之意，承揽人无庸更向定作人请求，爰增订第三项。四、建筑物或其他土地上之工作物，因修缮而增加其价值，则就因修缮所增加之价值限度内，因修缮报酬所设定之抵押权，当优先于成立在先之抵押权，始为合理，爰增订第四项。五、单独申请抵押权或预为抵押权登记之程序，应提出之证明文件及应通知定作人等详细内容，宜由登记机关在登记规则内妥为规定。

台湾“民法典”第五百一十三条之修订，对我国工程价款优先受偿权制度应有借鉴之意义，从理论而言，确定为担保物权并引入登记制度可以有效的解决工程价款优先受偿权与抵押权之争；从实践而言，也可减少当事人恶意串通致第三人利益损害之可能。

有学者认为：“我们可以这样认识我国《合同法》286条规定的‘工程款特权’：就现有内容的分析来看，它是一项具有隐秘性和溯及性的先取特权。鉴于先取特权给法国带来的困扰，鉴于台湾地区民法的修订所带来的经验，它的理想形态应当是采‘登记对抗要件主义’的‘法定抵押权’。”[i]

二、建设工程价款优先受偿权不能通过调解确认

根据笔者对于建设工程价款优先受偿权的分析，无论是采用不动产留置权说、法定抵押权说，还是法定优先权说，在我国法律体系下，都应当归入担保物权范围。留置权和抵押权属于担保物权自无需解释，而所谓法定优先权，根据前述分析，其本质上也只是指向法定非转移占有型担保。

《民法典》第三百八十六条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”第三百八十八条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同……”虽然建设工程价款优先受偿权目前在我国无需登记，但其毫无疑问体现了担保物权的优先受偿的功能，在我国法律体系下应归入担保物权无疑。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百五十七条第一款规定：“当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：……（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。”从该条规定看，既然含有物权内容的调解协议不能通过司法确认程序确认，似乎可以推论出含有物权内容的调解协议不能出具调解书。但细究该条的立法原意又并非如此，最高人民法院认为，之所以涉及物权内容的调解协议不能通过司法确认程序确认，其原因在于“物权确认问题涉及当事人的重大利益，不适宜适用司法确认这类比较简单的程序处理”[ii]。此原因只能说对于判断物权是否可以诉讼程序中的调解来确认具有参考价值，而不具有决定性的意义。

笔者认为，司法机关不能出具含有物权内容的调解书的真正理由在于，《民法典》第二百二十九条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”此处的法律文书应该作限缩性解释，仅指形成之诉的判决，而不包括调解书。

诉按其性质可分为确认之诉、给付之诉与形成之诉。形成判决与其他诉的类型的判决不同，具有对世效，也就是说判决的效力不仅及于诉讼当事人之间，也及于与该法律关系有关的所有人。[iii]而确认之诉和给付之诉并不会产生《民法典》第二百二十九条的法律效果。确认判决和给付判决只是由法院确定某一法律关系或某一请求权是否存在，而非变动既存法律关系。与其他民事权利类型相比，形成权更容易侵入他人权利范围，因为当事人可以在不得到相对人同意的情况下对与他人之间的民事法律关系做出变动，这打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。依单方行为变动与他人之间的法律关系的权利范围以及权利行使的条件也就需要法律的明确规定，这同样构成对于形成权的必要限制。而一些对相对人利益或社会公共利益产生重大影响的事项，按照法律规定必须经过法院的检查性判决或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能够实现变动法律关系的效果。虽然调解书也是法院行使审判权的一种方式，并且被规定与法院判决有同等效力，然而调解书的法律性质仍然与法院判决有实质差别。无论是在既有调解协议基础上作出的调解书还是由法院直接作出的调解书，在性质上都是对当事人合意的确认，以此与法院判决相区别。调解书中的意思自治成分与形成诉权及其形成力理论矛盾，是否存在形成诉权需要法官的独立判断，而不是法官对当事人合意的确认。因此，《民法典》第二百二十九条所规定的“法律文书”原则上并不包含调解书。[iv]

既然建设工程价款优先受偿权本质上属于担保物权，而涉及物权内容不适用于调解，自然，当事人在诉讼或仲裁过程中，通过调解的方式要求确认建设工程价款优先受偿权的，人民法院或仲裁机构应不予出具调解书。

[i] 李世刚：《论法定不动产担保物权隐秘性削减的修法趋势》，载《法学杂志》2016年第11期。

[ii] 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年3月版，第934页。

[iii] 张卫平著：《民事诉讼法（第五版）》，法律出版社2019年8月版，第193页。

[iv] 任重：《形成判决的效力——兼论我国物权法第28条》，载《政法论坛》2014年第1期。