《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》的系列解读-6

当劳动者每天按时打卡、接受公司管理、甚至穿着工服工作，却被认定不属于这家公司的员工，越来越多的企业正在通过“劳务外包或劳务派遣”的模式规避法律责任，劳动者的权益又该如何保障？

笔者最近处理的一个劳动争议案件，我的当事人就碰到了这样的问题。当事人在一家公司连续工作了5年，因公司从未帮其缴纳社保，当事人考虑再三之后选择正面硬刚，依据《劳动合同法》第38条第三款之规定，向公司提出解除劳动关系后，随即通过劳动仲裁要求确认与公司之间的劳动关系并要求公司支付经济补偿，劳动仲裁阶段公司未出面应诉，劳动仲裁委支持了当事人的仲裁请求。公司不服提出上诉，不曾想，在一审阶段，公司拿出了当事人与第三方外包公司签订的劳动合同，主张公司与当事人之间不存在任何劳动关系。最终，一审法院支持了公司的观点。当事人一审败诉后，找到了我，询问如果上诉有无翻盘的可能性。而我最关心的问题是，当事人与第三方外包公司的劳动合同是如何签署的。当事对此的解释是，当时公司拿出了甲方为空白的劳动合同让她签署，出于对公司的信任，当事人就签了，并且合同只有一份，当事人签完后公司便收走了合同，自己并未留存备份。

如果当事人所言非虚，那么公司可谓处心积虑，在用工之初就为了逃避责任给劳动者挖了巨大的坑。事已至此，是否已经没有上诉的必要，理性告诉我翻盘的可能性不大，但心中另一个声音却在我脑海中挥之不去，那就是作为律师，应当去维护社会的公平和正义，所以最终我还是接下了这个案子。虽然目前该案仍处二审阶段，案件走向尚不明朗，但笔者在此抛砖引玉，希望能给到同样正在处理这类案件的同行或劳动者一些启示。

一、关注劳务外包公司/劳务派遣公司的资质问题

笔者发现，很多虚构的劳务外包/劳务派遣法律关系，劳务外包公司往往缺乏承揽相关业务的资质，劳务派遣公司往往也不具备劳务派遣的资质。且很多案例中，劳务外包公司/劳务派遣公司与实际用人单位存在极为密切的关联关系，在代理过程中可以在这些地方做一些文章。

二、关注员工应聘入职情况

无论是劳务外包还是劳务派遣，理论上都不应该是由实际用人单位负责招聘。但如果是虚构的劳务外包/劳务派遣法律关系，经常会出现劳动者是通过实际用人单位招聘入职的情况，由实际用人单位向劳动者发送OFFER，这会是很有利的抓手。

三、关注员工薪资发放情况

用人单位为了规避法律责任，往往会通过个人的银行账户定期向劳动者发放工资，而这些个人账户的持有者，往往是实际用人单位的会计/财务/出纳人员。如果劳动者有证据证明这些转账者的身份就是实际用人单位的工作人员，亦会对法官查明事实起到极大的帮助作用。

四、重点搜集以下证据

管理痕迹证据：包括用人单位的考勤记录、工作安排邮件或聊天记录、绩效考核表、会议记录等。这些证据能证明用人单位直接对劳动者进行管理。

经济往来证据：工资支付凭证、工资条等。

生产资料证据：用人单位提供的工牌、工服、办公设备、门禁卡等。这些都是证明用人单位实际使用劳动力的物证。

书面材料证据：虽然形式上是劳动者与劳务外包/劳务派遣公司签的合同，但合同约定事项极有可能与实际履行情况不符。同时注意收集用人单位发放的通知、规章制度等文件。

证人证言证据：其他劳动者的证言、客户单位的证明等都可以作为辅助证据。证人证言能提供第三方视角，增强证据链的可信度。

认定事实劳动关系的法律依据

《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号

第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）

第三条：劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

类案判例：

（一）(2025)川0781民初1363号

法院认为，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。何某自进入A公司从事危废处置工作已近四年，工作地点、工作岗位未发生变化，该工作系A公司主营业务的组成部分，受A公司工作安排，与真正的劳务派遣用工存在本质区别，符合劳动关系认定的条件。关于A公司与B公司的关系，虽然双方签署了劳务派遣协议，何某系以“劳务派遣”的形式到A公司工作，如前所述，该“劳务派遣”不符合法律规定，与真正的劳务派遣用工存在本质区别，实为假派遣真劳动的行为。同理，B公司不具有劳务派遣资质，也不具有危废处理能力，A公司将危废处理等主营业务发包给不具备相应资质的B公司，并由B公司以委托名义，将相关工作又交由何某从事，也是免除己方责任的行为。A公司为了避免直接与何某签订劳动合同，先后通过劳务派遣、业务外包的方式，将其用工风险进行转嫁，是免除己方法定责任、排除劳动者权利的行为，应依法承担用人单位主体责任。

（二）(2022)粤民再30号

广东省高级人民法院经审理认为，B公司没有劳务派遣资质，从未对梁某进行过管理，双方无成立劳动关系的合意。A公司通过虚假劳务派遣规避主体责任的行为，应为无效。虽然梁某与A公司未订立书面劳动合同，但梁某按A公司的规章制度接受A公司的劳动管理，从事的工作是汽车公司的业务组成部分，工资报酬亦由汽车公司支付，双方具备实质劳动关系特征，亦符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定情形。因此，应认定A公司与梁某之间成立劳动关系，由A公司承担用人单位主体责任。

（三）川渝两地四部门发布的劳动争议典型案例之7---”用人单位不当利用业务外包规避法律责任的，应当认定用人单位与劳动者直接建立劳动关系”

法院认为，原告汪某虽与某科技公司、某甲人力资源公司、某乙人力资源公司分别签订书面劳动合同，但经查：1.汪某实际担任某科技公司下属门店店长职务，该岗位直接参与公司主营业务运营；2.某科技公司通过制定考勤制度、要求其向公司管理层述职汇报、参与公司经营会议等方式，对汪某实施持续性劳动管理，形成实质性的指挥监督关系；3.汪某与三家用人单位的劳动合同签订与解除时间存在完全连续性，且某乙人力资源公司监事卓某同时担任某科技公司五家分支机构负责人，证明关联企业存在协同用工行为。综上，确认汪某与某科技公司2018年9月10日至2022年12月31日存在劳动关系。

至合劳动人事研究委员会简介
至合劳动人事研究委员会成立于2019年，由15名在劳动人事方面有丰富经验的资深律师组成。委员会成员曾有在劳动仲裁委、法院、高校、调解机构等的工作经验；委员会亦为上海知名高校、医院，央企国企，世界500强企业等常年提供劳动人事专项顾问服务（包括但不限于劳动人事制度专项、薪酬专项、企业转制专项、破产清算专项、常年顾问等）。
委员会熟悉劳动人事实务、擅长劳动案件代理、在劳动人事理论上也颇有研究。既有“以当事人利益为先，高效快速，案结事了”的代理意识，又具备“死磕”的学术研究精神。